投毒类杀人案件的“着手”认定

陈正雄

北京理工大学法学院，北京　100081



投毒类杀人案件的“着手”认定

陈正雄

北京理工大学法学院，北京100081

摘要：犯罪实行行为的“着手”是区分未遂和预备的一个重要标志。着手在判断犯罪实行与否中扮演着相当关键的角色，需要从预备行为和实行行为的角度共同对着手进行认定。以具体的各类投毒类杀人案件为例进行探讨，必须根据具体的情形来判断行为人的着手行为。因此，对待不同犯罪、具体案件，要进行多因素综合分析，才能得出行为人是否已经着手的正确结论。

关键词：着手；预备；实行；法益侵犯

一、问题的提出

首先来看张明楷教授在其《刑法学》著作中提到的几个经典的案例：

【案例一】甲为了毒死朋友乙，向装有红酒的酒杯中投放毒药后，将酒杯放在自己家里的书架上，但碰巧丙到甲家访问，发现书架上杯中的红酒后一饮而尽后死亡。

【案例二】在电话亭里放置加入了毒药的饮料，导致拾取并饮用了该饮料的人死亡。

【案例三】妻子为杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。

就这三个案件，书中分别做出如下评价：案例一中，采用的是因果关系学说中的条件说，该学说认为条件关系是指实行行为与结果之间的关系，因此，即使预备行为产生了结果，也不存在因果关系问题。由于甲没有故意杀人的实行行为，所以不成立故意杀人既遂，而是过失致人死亡与故意杀人预备的竞合。[1]案例二中，行为人在事前对行为对象并不特定，并不影响故意的成立，因此成立故意杀人罪。[1]案例三中，由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪论处。[1]

同是投毒类的杀人案件，最终都造成了人死亡的结果，在刑法学上的分析和处理上却存在很大的差异，一般公众对此可能会难以理解。而剖析这些案例，“着手”行为的认定对评价行为人的罪行起到了至关重要的作用。因此，本文将围绕这一主题进行论述。

二、着手——判断犯罪实行与否的关键因素

犯罪实行行为的着手是划分未遂和预备的分界线。“着手”一词在近代刑法学中是由贝卡里亚在1764年发表的《论犯罪和刑罚》一书中首先提出的。1810年法国刑法在条文中使用了这个词，尔后各国刑法在规定未遂时，也相继采用与法国刑法类似的表述。[2]我国现行刑法第22、23条分别规定了犯罪预备和犯罪未遂的定义：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。说明着手是犯罪实行行为的开始。

在学理上，根据行为发展阶段的不同，故意犯罪的发展阶段可分为阴谋、预备、实行等不同阶段。行为人是否着手，即是否动手实行犯罪，成为一道重要的分水岭，区分的不仅是预备行为和实行行为，同时还运用于预备犯和未遂犯的判断。除此以外，由于大陆法系坚持预备行为原则上不可罚，未遂犯有特别规定的才处罚，故着手还是可罚的未遂犯与不可罚的预备犯，即罪与非罪的区分界线。尽管我国的刑法不仅处罚未遂犯，原则上也处罚预备犯，所以着手实行在我国并不承载罪与非罪的区分机能，但这仍不妨碍其发挥前述的分水岭作用。[3]

三、着手的认定——从预备行为和实行行为的角度

着手，实际上可以认为是一个时间节点，即犯罪预备的终结和犯罪实行的开始。单从概念上说似乎非常明确，但一涉及到具体的案例，常常会难以判断。一旦出现对着手认定的错误，将会导致对犯罪实行行为的前移或者拖后，如此一来，就会在犯罪预备形态与犯罪未遂形态的定性上出现错误，对行为人造成不公正的评价。那么，要认定着手，可以分别从预备行为和实行行为两个角度来进行分析。

我国刑法第22条第1款规定的“为了犯罪，准备工具、制造条件的”只是一个笼统的描述性规定，与现实中千差万别的具体案件显然无法一一对应。梁根林教授指出，预备行为相对于实行行为而言，不具有实行行为应有的类型性，其内涵无相对确定的行为定型，其外延亦无相对确定的外部边界。[4]当然，也有学者尝试使用类型化方法对犯罪预备行为类型的各种学说进行划分，并归纳提出了七类型说，包括犯罪工具、犯罪信息、犯罪主体、犯罪时机、犯罪手段、犯罪计划、其他方式之预备。[5]

而对于实行行为的判断，张明楷教授认为不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察。他指出，犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。一方面，实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。另一方面，实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系(或条件)的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。[1]赵秉志教授总结了德日刑法理论中，对于犯罪实行行为着手含义的客观说、主观说和折衷说三种主张，也分析了我国刑法理论中的几种代表性的观点，主张犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。[6]

四、对着手的认定——以投毒类杀人案件为例

现在让我们将视线拉回到具体的案例上。投毒类杀人案件有着一个典型的特征，即行为人在投毒完毕后，通常情况下不会立即产生犯罪结果，而会经过一段时间，直到被害人服下毒物继而毒性发作致死。相较于一般犯罪中，犯罪行为终了犯罪结果随之发生，没有时间上的间隙，而这一类犯罪行为终了，犯罪结果并非随即发生，这就存在一个从行为完毕到结果发生的时间上的间隙，我国学者称为实行后阶段，即犯罪行为实行终了以后犯罪既遂发生之前的阶段。陈兴良教授赞同这种提法，认为投毒是一种行为，这种行为完成，应当视为犯罪行为已经终了，至于投毒以后被害人中毒身亡这段时间则归结为实行后阶段。[7]张明楷教授则认为这一阶段属于实行阶段，没有必要认为在实行阶段之后还有一个“实行后阶段”。[1]

然而结合前述案例，我们发现，在某些情况下，尽管投毒行为已经完成，却不能将其认定为着手，只是在预备阶段而非实行阶段。也就是说，投毒行为并不总是等于着手实行行为。当然，差异的体现，要还原行为人的犯意动机，联系投毒行为的后续发展，考虑因果关系等介入因素，结合整个案件进行综合评价，才能得出正确的结论。

案例一中，甲的目的是杀乙，准备好毒酒后，“碰巧”丙来访问，饮下毒酒身亡。笔者认为，此处出题人的本意应该是甲只是准备好了毒酒，尚未对乙发出邀请，或者说乙不可能在丙来访的那个时间段来到甲的住所。在这种情况下，甲家里书架上的这杯毒酒仅仅处在甲的支配之下，乙根本无法接触到毒酒，法益完全没有受到现实的紧迫的威胁，故只能算作预备行为，而不是着手。但如果事实上乙原本应该在那个时间段去拜访甲，而他并没有去，或是让碰巧来访的丙抢先喝下了毒酒，那么此时乙的生命就处于一种随时可能被剥夺的紧迫危险状态，甲调配毒酒的行为就应被认定为着手实行，而丙不幸成为替死鬼的结果，只能评价为具体事实认识错误中的打击错误，甲的行为是故意杀人罪(既遂)。

案例二中，行为人并无特定犯罪对象，目的只是为杀人，将有毒的饮料放在电话亭，这是人人都接触到的公共场合，他人随时可能喝下，故应认定行为人已经着手，造成人死亡则构成故意杀人罪(既遂)。

案例三存在一定争议。妻子准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝，那么准备毒咖啡的行为算不算着手？笔者认为，如果妻子将毒咖啡调好后，藏匿起来，如放到柜子、壁橱里等，通常情况下不用来放置饮品的地方，丈夫难以发现，而准备等丈夫回家后再拿给他喝，这种情况应当认定为还没着手，此时丈夫偶然发现并饮用被毒死，只能归因于妻子的过失。但如果妻子将调好的毒咖啡放在餐桌上、冰箱里，则无论丈夫是否提前返家饮下，都应认定为故意杀人罪(既遂)，区别只在于犯罪构成是否提前实现。原因在于这种情况下，毒咖啡完全暴露在被害人日常居住、生活的范围之中，被取来饮用的可能性极高，对法益的侵犯有着现实的紧迫的可能性。若本案中毒死的不是丈夫而是其他人，则也可结合上述对案例一的分析进行评价。

有一种观点认为，行为人在投毒后，还没有接近被害人是预备，只有被害人在行为人预定的时间服下毒药，那一瞬间才有侵犯法益的现实紧迫性，才叫着手。笔者不同意这种观点，因为毒药何时接近被害人，只能看成是自然进行的一个中间现象，其进行的速度与过程如何，并非实行行为所操纵。如果按这种观点来分析，就会把被害人自己的行为视为影响犯罪的着手实行的决定因素，这是十分荒谬的。如果被害人比预谋中提前接触毒药，完全可以用犯罪构成的提前实现来进行解释，这跟准备设置定时炸弹炸死对方，但炸弹提前爆炸的案件是同样的道理。

通过上述分析过程，加上以投毒类杀人案件为例进行说明，可以明确一点，判断行为人是否着手实行，并无一套通用的公式，而是应当不同的犯罪、不同案件的具体情况来进行综合评价，考虑的因素包括行为人的犯意动机，行为人的所实施的行为，行为的后续发展，因果关系等因素的介入，以及要保护的法益是否处于现实的紧迫的危险之中。这也印证了着手的认定过程既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：236，175，254，146-147，309.

[2]伍柳村.如何认定犯罪的“着手”实施[J].法学，1983(07)：15.

[3]何荣功.论实行的着手[J].刑法论丛，2008(01)：191.

[4]梁根林.预备犯普遍处罚原则的困境与突围——<刑法>第22条的解读与重构[J].中国法学，2011(02)：16.

[5]刘炯.犯罪预备行为类型化研究[J].中国刑事法杂志，2011(10)：24.

[6]赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[J].东方法学，2008(01)：22.

[7]陈兴良.未完成罪研究[J].政法论坛，2000(03)：69.

中图分类号：D924.11

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0086-02

作者简介：陈正雄(1992-)，男，重庆人，北京理工大学法学院，2014级法律硕士研究生。