论执行预查封制度的思与变——以执行预售商品房为视角

陈　琳　杨　峰

常州市天宁区人民法院，江苏　常州　213000



论执行预查封制度的思与变
——以执行预售商品房为视角

陈琳杨峰

常州市天宁区人民法院，江苏常州213000

目前司法实践中，预查封的对象模糊，救济手段的不独立导致预查封制度合理性和正当性受到质疑。本文从预查封制度所面临的困境出发，从逻辑上分析其产生困境的原因，厘清执行预查封的对象是预售商品房的合同利益，重新构建独立的预查封救济程序，以期使得预查封制度更加合理化、规范化。

预查封；预售商品房；执行异议

一、预查封面临之困境

2009年11月，XX公司与刘某签订商品房买卖合同，合同附件四中约定，刘某在履行与银行的按揭贷款合同过程中因迟延归还银行贷款，导致银行追究XX公司的担保责任，并划扣XX公司款项或XX公司因履行担保责任先行支付银行款项的，视作刘某逾期支付本合同房款，XX公司有权解除合同。2010年3月，某银行股份有限公司常州分行与刘某、XX公司签订个人房屋抵押借款合同，约定由银行向刘某放贷395万元，XX公司为保证人。2012年4月9日，XX公司以刘某违约为由向B区人民法院提起诉讼，要求解除双方之间签订的商品房买卖合同。后B区法院支持了XX公司的诉求。XX公司据此判决向A区法院提出执行异议，要求A区法院停止对XX别墅X幢X号房屋强制执行程序。

2012年2月，张某诉刘某、吴某民间借贷纠纷一案，根据原告张某的财产保全申请，后A区法院依法查封刘某购买的XX别墅X幢X号房屋。2012年10月，A区法院判令刘某、吴某向张某归还借款本金400万元，并支付利息136万元。后原告张某依法向A区法院申请强制执行。

上述案件反映出目前执行预查封制度过程中所面临的形式上的“悖论”和困境：

一方面，从预查封法院的角度出发，强制执行的财产必须只能是被执行人的财产，这是强制执行权合法性的大前提，同时该《通知》第十五条又规定，“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封”。依照此规定，法律允许法院预查封被执行人购买的预售商品房，即被执行人购买的预售商品房能够被法院预查封。基于此，我们从逻辑上可以推出“预售商品房”应当是被执行人财产的结论。

另一方面，从开发公司的角度出发，被执行人并非是预售商品房的所有权人，开发公司通过诉讼方式解除合同，以排除预购人对房屋权利。本案中，其已经通过起诉解除了预售商品房买卖合同，排除了预购人对房屋的权利。作为预售商品房的所有权人，基于物权的对世性[1]的特征，可以排除任何人妨害其权利的实施，基于此，执行法院也不能预查封其名下的财产，XX公司认为其要求解除执行法院的预查封的要求是合理的。

综上所述，形式上的“悖论”和冲突导致人民法院执行预查封制度的合理性和正当性受到质疑。

二、预查封之实际对象：预购人的买卖合同权利

笔者认为，预购人对房屋的合同权利，因此预查封的对象实则是预购人的合同利益。财产性的权利是多种多样的，预查封被执行人财产，既可以是物权权利也可以是债权权利。对预售商品房而言，预购人作为被执行人，其在预售商品房上的财产权利应当是债权权利，即是预售商品房的合同权利而不是预售商品房的所有权，主要有以下几点理由：

第一，预购人所享有权利不具有物权本质特性之“直接支配性”。我国《物权法》第二条第三款规定也体现了这一观念，即“本法所称的物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利”。因此，预购人虽与开发公司签订买卖合同，但是预购人还未能直接支配、占有标的物，对预售商品房不具有直接支配性，因此预购人对房屋的权益并非物权。

第二，我国不动产基于法律行为的物权变动采用债权形式主义模式。[2]我国《物权法》第九条的规定体现了这种模式，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此要通过买卖方式取得物权必须符合两个条件，其一要有基础行为买卖合同的存在，其二要按照法律规定进行不动产登记。预购人与开发公司签订合同后，在预售房交付登记前，预购人仅仅完成了获得物权的第一步即发生基础的买卖合同，而不能完成第二步进行不动产登记，因此预购人在预售商品房在登记之前都不具有物权权利。

预查封实际对象是预购人预售商品房买卖合同权利，预购人与开发公司签订买卖合同后，预购人交付房款已完成了买卖合同的义务，因此预购人对预售商品房买卖合同的权利是没有争议的，因此，预查封被执行人的该合同权利是合法且合理的。综上所述，明确了预查封的实际对象，既能够解决执行预查封制度在形式上的悖论，解释了不同主体对预售商品房的权利，同时也维护了开发公司、预购人、预购人的债权人的应有利益，并让上述人员在权利的范围寻求有效的救济。

三、完善预查封救济制度(一)建立独立的执行预查封救济体系

笔者认为，一旦人民法院对某项财产进行了查封、扣押、冻结，就该项财产所发生的争议，就应当通过特殊程序来处理，即只能提出案外人异议和案外人异议之诉，否则，不仅浪费司法资源，而且也难以避免人民法院就同一事项作出相互矛盾的判决，且难以有效防止案外和被执行人恶意利用其他法院法律文书或仲裁机构的仲裁裁决书对抗执行法院的执行。[3]因此，应当建立执行救济独立性的理念，对于法院预查封的救济也应当在执行中寻求救济途径，相关争议应由执行法院管辖。

(二)规范执行预查封之救济程序

1.建立更加广泛化的公示平台。人民法院对房地产的查封应当办理相关的查封手续，并且在不动产登记簿上进行相应的登记。预售商品房因没有进行产权登记，人民法院执行预查封则需到相关的管理部门进行，因此，应当建立更加广泛化的预查封信息公示平台，起到与预告登记相同的公信力。

2.明确“确权之诉”的具体范畴。笔者认为，不应当以简单的案由或者诉的形式作为确定“确权之诉”的范围，而应当考虑诉讼中实际的“法律关系”以及诉讼当事人的诉讼目的。如上文中引用的案例，开发公

司到B区法院主张解除合同权，而其解除合同的目的是为了解除与预购人的买卖关系，排除预购人在预售商品房的权利，从而得以确定自身对预售房屋“无瑕疵”所有权。

3.明确预查封异议之诉的专属性。根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出异议，并且受理法院应当在十五日内审查，裁定支持或驳回。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十八条的规定“案外人并非通过向执行法院提出异议和异议之诉，而是向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。”因此，司法实践中，应当明确执行异议之诉的专属性。案外人对执行标的主张所有权只能提起执行异议乃至执行异议之诉，确权之诉不得另案起诉，只能到查封法院主张执行异议之诉。

[1]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2007：91.

[2]同上第81-82页.

[3]赵建华.利用仲裁裁决规避对预查封房产执行的审查处理[J].人民司法，2012(6)：73.

D922.21；D926

A

2095-4379-(2016)30-0132-02

陈琳，苏州大学法学硕士，现就职于常州市天宁区人民法院；杨峰，西南政法大学法律硕士，现就职于常州市天宁区人民法院。