刑事和解的救济问题研究

薛羽晨

（100089 中国青年政治学院 北京）

刑事和解的救济问题研究

薛羽晨

（100089 中国青年政治学院 北京）

一、问题之提出

2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》），首次对当事人和解的公诉案件诉讼程序（以下简称刑事和解程序）进行了专章规定。同时，2013年1月1日最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）、2013年1月1日最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）以及2013年1月1日公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）与《刑事诉讼》共通构建出一个自侦查阶段起，至审判阶段的相对完整刑事和解程序。

就这一制度的设计初衷而言，刑事和解程序意在使被害人精神上得到抚慰、经济上得到一定赔偿，从而最大限度地化解矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，有利于社会和谐，取得较好的社会效果与法律效果。一个制度的有效运行离不开具体条文指向的明确性和确定性，本文笔者主要探讨刑事和解程序中的救济问题，即在和解协议达成并生效后，当事人基于主观原因反悔或主持制作和解协议的国家机关发现客观上有违反自愿、合法原则的情形发生时，如何认定以及进一步处理。

二、被害人在刑事和解程序中的地位——兼议“有证据证明和解违反自愿、合法原则”的认定

1.被害人在刑事和解程序中的地位

在我国传统的“国家—犯罪人”的二元主导的刑事诉讼模式中，被害人往往处于被忽视的地位。被害人虽是审判程序中最不可或缺的一方当事人却有如隐形，在法官主导下的庭审中被害人的诉讼行为受到极大限制。刑事和解程序的出台，使得被害人在刑事诉讼中的地位极大提升，在国家行使刑罚权的同时，被害人也有一定的程序启动权，得以基于其本人自由意志对和解协议的内容具有充分的自主决定权，并选择是否谅解和宽宥加害人。

2.“有证据证明和解违反自愿、合法原则”的认定

在审查起诉阶段《高检规则》第521条第三款规定“当事人在不起诉决定作出之后反悔的，人民检察院不撤销原决定，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”；审判阶段，《刑诉解释》第502条第二款规定“和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”此处涉及两方面的认定，其一，“合法、自愿原则”应做何理解；其二，“有证据证明”应达到何种证明标准。

（1）“合法、自愿原则”的解读。在理解“合法、自愿原则”时有必要先确定刑事和解协议的性质。刑事和解过程是公权力处理的私权利化，属刑事犯罪民事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍属公法之列，刑事和解协议是处在公法视野下的契约。刑事和解协议与普通民事契约相比较既具有共性又具有其特殊性。其共性在于：①强调双方的意思自治；②对结果的可预测、可控制性。在认同刑事和解协议是一种公法性质的民事契约的前提下，对于“合法、自愿原则”的解读就可以参照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）进行理解。《合同法》第54条规定了可变更、可撤销合同的五种情形：因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。既然民法将这五种情况列举为违背真意的表现，那么刑事和解协议中的“自愿原则”的含义就有理由作广义理解，不仅包括欺诈和胁迫的情况，也应包含上述《合同法》第54条列举的其他三种情形。

（2）证明标准问题。一般证明标准有三种：制造合理怀疑、达到优势证明程度、确实充分且排除合理怀疑，其中优势证明标准是民事诉讼裁判的证明标准。若从刑事和解协议是一种公法性质的民事契约的角度上考虑，其证明标准理应采取优势证明标准。同时，根据《刑诉解释》第503条规定，被害人一方可以在“反悔”后另行提起附带民事诉讼，也就是在刑事和解程序分流失败的情况下，其回流程序仍为民事诉讼程序，因此在此采优势证明标准也并无不妥。

三、检察机关在刑事和解中的定位

根据《高检规则》第522条规定，检察机关为了防止出现欺诈、胁迫等弄虚作假的问题，对于明显不合法的刑事和解协议同样享有撤销权。此处包含两种情况：其一，犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解；其二，犯罪嫌疑人或者其亲友等在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的。

1.犯罪嫌疑人亲友的行为对犯罪嫌疑人的可归责性

当犯罪嫌疑人与其亲友事先有通谋，或犯罪嫌疑人教唆其实行报复行为，或对其亲友的行为产生帮助或促进的作用等情形下，此时其亲友表面上为实行行为，实则二者之间成立共同正犯。因为犯罪嫌疑人的行为与结果之间因果性较强，属于直接追求报复结果的发生。盖因刑事和解协议的达成必须以嫌疑人、被告人真诚悔罪、对被害人提供一定形式的补偿，或者为恢复双方既有秩序付出一定的努力为前提。故其亲友的报复行为可以归责于犯罪嫌疑人，并由此认定其并非真诚悔罪，检察机关有权认定和解协议无效。

客观上还有另一种现象，即在刑事和解协议达成后，犯罪嫌疑人的亲友威胁、报复被害人，但犯罪嫌疑人并不知晓。首先，刑事和解协议之所以能够对量刑产生影响在于其特殊预防的功能，犯罪嫌疑人、被告人在和解程序中“真诚悔罪”的行为使得法官认为其社会危害性和人身危险性大大降低（同时从侧面反映出其主观恶性较小），进而对其从宽处罚。在犯罪嫌疑人确已真诚悔罪并与被害人基于合法、自愿原则达成和解协议的前提下，将他所不知情的或者知情却丧失人身自由而无法阻止的、其亲友实施的威胁、报复行为归责于本人，是明显不合理的。倘使要将其亲友的行为归责于犯罪嫌疑人，则要求犯罪嫌疑人有义务阻止其亲友进行报复，对其亲友的行为具有监督义务。但处于被羁押甚至服刑阶段，人身自由受限的犯罪嫌疑人显然无法有效阻止，故此时至多要求其履行报告义务即可。

2.事后行为否定先前行为的合理性

如前文所述，从刑事和解协议本身是一种公法视野下的契约的角度考量，此处也应借鉴《合同法》中的规定。通过与《合同法》比较可以发现，无论是受欺诈或是胁迫，其不法行为均发生在合同订立时或者合同订立前，而上述第二种情形下的无效是发生在和解协议业已履行完毕后。换言之，此处是以协议达成后的行为来反制协议的效力。笔者认为，除非犯罪嫌疑人及其亲友自始不曾“真诚悔罪”，即其从和解协议订立时就对后续行为具有故意，不然很难将其后的报复、威胁行为来对和解协议作否定性评价。

四、刑事和解“反悔”的法律后果

根据刑事和解制度的原理，刑事和解本质上是对被害人作为刑事案件当事人地位的尊重，并涉及一种对加害人刑事责任的评价，因而刑事和解协议不可能以民事赔偿替代刑事处理；但同时，刑事和解又必然包括对被害人因加害人不法行为造成的财产性或非财产性侵害的一种物质赔偿，基于刑事处理与民事责任认定的基础、适用的标准本有差异，对其反悔后已经履行和尚未履行的部分，也应当分别从刑事和民事两方面来分析。

1.民事上的法律后果

倘若和解协议无效，那么获得赔偿的法律依据便不存在，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”考虑到和解协议本身是一种特殊的合同，可就其中过错问题分情况讨论如下。

其一，被害人“反悔”的情形是提起民事诉讼，因此该诉讼在确认和解协议无效的同时也产生新的诉讼。一旦因和解协议无效而“返还财产”，被害人一方利益很可能受损，故笔者认为，在加害方有过错的情况下，应当得到《合同法》58条的赔偿，加上因犯罪遭受的损害，最终的总赔偿数额不应当低于先前所确认的赔偿数额。

其二，加害人“反悔”的情形则相对简单，因其没有可期待的权利，因此协议无效也不存在着进行进一步赔偿的问题，只存在返还财产的问题。

其三，检察机关“反悔”的情形对于民事部分并没有独立的价值，因为返还财产之类的给付行为是通过民事程序予以完成的，因此在确认无效之后，加害人可以请求返还财产，同时被害人一方可以就此提出新的请求之诉。

2.刑事上的法律后果

审查起诉阶段相关法条规定较为明确。在检察机关“反悔”的情形下，根据《高检规则》第522条后半部分规定，检察机关根据案件情况可以撤销原决定，对犯罪嫌疑人批准逮捕或者提起公诉。”这一阶段，当事人“反悔”的，可以向检察机关提出，根据《高检规则》第521条第三款，此时检察机关可以撤销原决定提起公诉；若是加害方受到被害人欺诈而提出“反悔”的，也适用如此规定。

审判阶段的情况则较为复杂。案件仍在审理阶段的刑事和解协议的“反悔”并不会影响最终的裁判。假如案件已经审理完毕，一审法院业已作出实体判决，根据《高检规则》第591条第一项第5条规定，在人民法院依据和解协议对被告人做出从宽处罚后，检察院可以就此条为依据提起抗诉，要求法院再次启动审判程序并依据和解协议无效的事实予以裁判。原则上在刑事和解过程中，不能以和解不成，加重被害人的处罚，在没有达成和解协议，或者和解之后加害人又反悔，这种情况下应该怎样处罚就怎样处罚，不能因此加重处罚，且和解过程中当事人的陈述不应当作为将来定罪的依据，此为和解不成不加重处罚原则。由于我国至今并未确立禁止双重危险原则，故刑事和解的撤销所引起的再审程序的启动看起来合乎法律规定。但是，既存的制度并不一定合理，未确立的制度也并非没有适用的空间。无论是大陆法系国家遵循的“一事不再理原则”亦或是英美法系国家奉行的“禁止双重危险原则”，其相同点都在于原则上不得对同一行为再次进行追诉。从刑事和解制度产生的背景及其立法初衷考量，对于选择刑事和解这一高度意思自治方式解决刑事纠纷的加害人理应保障其可期待的法律后果，检察院不应因和解协议的无效而径行提起抗诉，必须严格限定可以提出抗诉的具体情况。综上，刑事和解协议无效后的法律后果可以总结为以上“原则加例外”的形式，即以不再次启动追诉为原则，在维持裁判会导致极大的不公正的情形下才例外的启动再审程序。

五、结语

如果说刑事和解是对当事人主体地位的回归与宣示，是对定分止争、权利秩序修复的追求，那么刑事和解的救济则是对当事人主体地位的再次宣示，借以保卫刑事和解背后体现的法律尊严和公正。由于我国刑事和解制度初建，规则的冲突和概念的模糊也是情理之中的，同时在制度运行过程中也会显现出不仅仅是上文中所提到的问题，因此只能寄希望在之后的修订中予以完善。

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薛羽晨（1990～），女，汉族，河北南皮人，中国青年政治学院，研究生，诉讼法专业。