论商业银行资金业务创新的法律风险及防范

黄丹 中共大连市委党校

周静言 辽东学院

论商业银行资金业务创新的法律风险及防范

黄丹 中共大连市委党校

周静言 辽东学院

随着我国经济形势的进一步下滑，银行赢利的压力进一步加强，业务创新的力度也随之加大，同时银行各项业务的风险点也愈发凸显。因此，笔者通过此文，探讨银行资金业务创新存在的诸多风险及防范对策，以期为银行加强风险管理提供借鉴。

资金业务创新 法律风险 防范

一、同业业务创新的法律风险及防范

（一）自营投资标的物选择存在的风险及防范

比如券商的股票质押式回购业务融资、证券公司收益凭证投资，这些都是作为自营投资“新鲜出炉”的投资标的物，但凡此种标的物，最直接的一个风险点就是银行自营资金可能会流入股市。虽然银行一般都可以设置通道类结构进行对接，但根据最新的监管检查反馈来看，还是适用“实质重于形式”的原则，监管检查的原则还是看银行资金的最终流向，故而，相关的通道结构设计并不能起到规避合规风险的作用。

同时，证监会对类似于证券公司收益凭证等产品定义为债务融资工具，但并没有比照银监会对于理财产品的要求那般独立建账，单独核算，所以银行无法掌握相关资金的流向；加之该类证券公司创新业务标的物的资金供应并没有获得银监会如同业拆借那般的明文认可，所以，此种不同监管之间对类似产品的不同安排，给银行的相关业务带来了较大的法律合规风险，反映到具体的投资文本中，银行无法通过全封帐户监管、受托支付甚至是查阅对账单的传统方式，监督自己的资金实际流向。

在防范上，首先在于不以自营资金向某些依性质，其资金最终必然流向二级市场的业务提供融资，比如证券公司对于融资融券业务的融资需求；而对其他的诸如股票质押式回购融资需求、收益凭证投资等，在协议中要求证券公司承诺“融资不得进入股票二级市场”及/或在签署投资文件时，对最终投资标的物设置一个清单作为投资协议的附件，并要求证券公司不得投资于清单之外的投资标的物，但在银监会正式认可对该类证券公司创新业务标的物进行同业投资之前，对银行来说，资金的流向始终是一个绕不过去的风险点。

（二）银行寻找具备“例外”属性资产存在的风险及防范

银行自营资金目前正在积极寻找相关具备担保属性的业务资产，前有票据收益权，信用证项下收益权，最新的创新试点是保理业务项下的应收账款收益权，即自营资金投资保理行受让的应收账款。由于保理的既有属性（保理行对于销售商的坏账担保），故可以确保应收账款具备较为稳定的现金流；但根据《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，此类坏账担保的前提是买卖双方基础交易“无商业纠纷”。

二、收益权及应收账款的法律风险及防范

收益，即指“使用物而产生的孳息”，而收益权，顾名思义，“是指获取基于所有者财产而产生的经济利益的可能性，是人们因获取追加财产而产生的权利义务关系。收益权是所有权在经济上的实现形式。”根据该定义，收益权更倾向于被认为是获取基于财产使用而产生的利益（孳息）的权利。但在我国的物权法中，对于“收益权”并无直接的规定，而是在《物权法》第223条“可以出质的权利范围”中将其纳入了“法律、法规规定可以出质的其他财产权利”，而根据现有的法律法规的规定，广义的收益权除了应收账款外，还包括“公路桥梁、公路隧道以及收费权”、“电费收费权”以及“经营性市政公用行业收费权质押”等几种有文可依的收费权种类；而从银行业务实践来看，收益权对应的基础资产亦多为银行承兑汇票以及各类资管计划等。

但如今，在同业的业务开展过程中，显然将收益权作了扩大化理解，扩大至“一切可以产生现金流的资产及其利益”，并将其作为非标融资的重要载体。收益权的泛化理解导致对收益权的理解会因个案的不同而有所不同，同时会导致诸如会计记账除表等等诸多不确定性。

具体而言，收益权有如下风险：1、因基础资产本身并未能如期产生收益，导致收益权并未获得应有的现金流，从而导致银行利益受损； 2、对基础资产本身就是一笔现金流的财产，此时泛化理解的收益权内涵就会显得相对尴尬：比如部分分行开展的存单收益权融资业务——此时，由于现金流已经转让，但有形的存单仍在存款人名下，若再重复利用用以质押等，现金流的所有人（即“收益权人”）、存单质押的质权人以及存款人，三方对同一笔现金流很可能产生纠纷或争议。

在目前法律法规尚未明确规定收益权具体内涵以及其流转、融资权能的前提条件下，可以暂时采取一些缓释措施保障银行权益：比如对于未能如期产生现金流的收益权，可以要求转让方在转让收益权时比照资产转让提供瑕疵担保义务；而对于基础资产本就是一笔现金流的情形，应分情况对待；而对于其他的收益权，至少应明确收益权的内涵，即除了孳息外，是否还包括了基础现金流本身。

三、理财产品创新的法律风险及防范

理财业务在近几年创新力度较大，具体表现在允许理财产品份额转让，同时拟提供平台撮合理财产品份额的交易。客观地说，作为银行资产管理业务的重点创新，理财产品份额交易为持有人盘活资金提供了很好的渠道，但法律合规风险亦随之而来。

就目前来看，风险主要体现在如下几点：1.根据我国物权法及相关法律法规的精神，相关财产权的设立、流转，应适用“物权法定”的原则，而关于理财产品能否以份额的形式转让，以及银行是否可成为理财产品法定转让登记机构，法律法规及监管政策无明确规定。2.相关理财产品份额的转让价款已支付但实际未完成过户时遇司法冻结的风险；3.买卖双方通过理财产品份额转让业务进行不法活动的风险；4.银行是否准确计算份额对应的收益并分配的风险；5.银行提供金融产品交易平台，并充当做市商的资格风险。

上述风险都是固有风险，考虑到业务的实际情况，银行应对法律法规的变更及时跟进并适时调整业务模式。

黄丹（1977-），女，法学硕士。中共大连市委党校法学教授。周静言（1979-），女，经济学博士。辽东学院经济学讲师。