法律的民间叙事（上）

谢晖

摘要：长期以来，法学中流行的法律叙事是官方叙事。这一叙事在强调官方法对分配主体权利义务，组织人们自治合作，构建社会交往秩序的同时，忽视甚至有意遮蔽了民间法所具有的类似功能。所以，这种法律的官方叙事对日常权利义务交往和社会秩序建构的事实并不具有完全的解释力，反而具有很强的不当解构性。为了克服这种法律的官方叙事之弊，有必要倡导并建立一种法律的民间叙事。这一叙事的基础是人们在日常生活中规范交往的事实，其基本任务是对这一事实进行客观描述、学术阐释和理论提升。

关键词：官方法；民间法；官方叙事；民间叙事

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674—621X（2015）04-0091—10

一直以来，法学之基本面貌呈现为某种官方叙事，并因此一叙事，似乎人们的法律生活也只是按照官方法律的安排而依样画葫芦。即使一位学者纯属民间，但只要论及法律和法学，就自觉不自觉地蹈入官方叙事立场。其中缘由究竟何在？我以为这取决于长期以来法学所固有的研究领域——官方法及其实践。自然，官方法是立基于国家意志的产物，即使人们赋予官方法再多的现实性，一旦国家凌驾于社会之上、脱离开社会基础而建立规范天下的法律体系时，此种法律本身便自觉不自觉可能与民间立场背道而驰。对此，黄宗羲在抨击秦皇以来古代中国的法律时，早已指出其症结所在：

“三代以上有法，三代以下无法……三代以上之法也，因未尝为一己而立也。后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于未然以为之法。然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也”。“夫非法之法，前王不胜其利欲之私以创之，后王或不胜其利欲之私以坏之。坏之者故足以害天下，其创之者亦未始非害天下者也”。

这或许是自古以来，我国读书人如苏轼所言，“读书万卷不读律”的缘由所在吧？那么，究竟如何突破法学的这种官方叙事立场？我以为，在反思既有的法律的官方叙事立场基础上，寻访法律的民间叙事，至少是法学成长可以依赖的路径之一。本文即在反思既有的法律的官方叙事之基础上，进一步阐释法律的民问叙事，以图为我国法学的多元发展、为我国法治的资源选取贡献新的解释框架和逻辑思路。

一、法律的官方叙事之理论和实践困境

（一）一种既有的法律叙事方式：法律的官方叙事

一直以来，我们深信不疑、且流传广泛的法律叙事，可以称之为法律的官方叙事。所谓法律的官方叙事，大体是指把人类以法律规范构造秩序的实践悉数交由国家统领，且除了国家之外，便没有其他可供人们叙述的法律对象。官方法是人们据以法律叙事的唯一准据和凭籍，法律的官方叙事之外，再无其他法律叙事。甚至在有些学者看来，“在历史上，中国刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便觉空洞无物”。如此看来，具体到我国而言，法学家们以官方法为内容的法律叙事，不仅是指官方的一般法律，而且专门指向官方的刑事法律。这是因为刑法史的实践构成中国古代法律的核心事实。目前我们所能看到的古代中国最重要的法学著作，无所例外都是刑法学著作。推动中国法律近代转型的沈家本，所著的最重要的著作之一，是其煌煌四大卷《历代刑法考》。两位美国学者在研究我国古代的法律时，指出了其三个核心概念，即法、刑和律。但在这三者中，刑处于核心地位：

“中国法律中另一个重要概念是‘刑。在早期法律文献中，使用‘刑的概念可能比使用‘法的概念更加普遍。‘刑是表示‘罚，尤其是表示‘体罚。‘体罚是‘刑的最初含义。关于这一点，可以从汉字构成上的象形特点寻觅：‘刑字在字形构成上，包括一个‘刀。有充分而证据表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、剩、宫及类似的体罚方法。成文法出现以后，刑的含义也有所扩大，它不仅表示惩罚本身，而且也表示成文的禁令，谁违反这些禁令，他就得受到惩罚。刑的后一种含义至关重要，因为到此它已具备‘刑法的特征。‘刑这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为‘法的替换词——表现了古代中国人这样的一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到本世纪初，到1906年行政体制变革以前，政府的最高法律机构人被称作‘刑部”。

尽管说古代中国的刑就是法并不完全符合事实，但说我国古代刑是法律的核心并无不妥。这种情形夷陵至今，尽管因为清末新政以来不断发生的法律变革，已然改换了古代中国刑即是法的既有局面，但法治的缓行和社会持续动荡的现实，刑法仍是受当权者格外青睐的法律统治方式。在这样的时代，反倒是除了刑法而谈论其他法律，让人觉得“空洞无物”。而一谈到刑法或者类似刑法的社会控制，即使其并未完全是由国家所掌握的统治利器，但至少它应主要出自国家统一制定和统一执行。否则，在刑法领域法出多门，不仅法将不法，而且人权不保、秩序荡然。在此种法律环境中讨论法律，倘若不以官方立场行法律叙事，似乎不但有害当局，而且也必然为祸普通公民。正是这种法律观，导致有关法律的叙事只能围绕着官方法展开，甚至只能围绕着官方的刑法而展开。

此种有关法律叙事的官方立场，不仅来自于我国传统的法律观念，在一定程度上也深受法律实证主义思潮的深刻影响。因之，这一叙事体系，不仅为中国法律叙事所独有，而且是当下世界各国法学家法律叙事的主流观念。众所周知，法律实证主义在把法学视为科学，从而构筑法学专业槽，追求纯粹法学的同时，也把法律的领地全盘交由国家（主权者）掌握。其关于法律的著名主张是所谓“主权者命令说”，其关于法律价值的基本主张是“恶法亦法”。其中被人们引用最多的，怕是这一学派公认的鼻祖式人物奥斯丁的论断：

“所有实际存在的由人制定的法，或者，我们径直而且严格地使用‘法一词所指称的法，是由掌握主权的个人，或者群体，对独立政治社会之中的一名成员或者一些成员所制定的。掌握主权的个人，或者群体，在独立的政治社会中，是独一无二的，或者是至高无上的。换句话说，所有实际存在的由人制定的法，或者我们径直而且严格地使用‘法一词所指称的法，是由独揽权力的主体，或者地位至高无上的主体，对处于隶属状态的一个人，或者一些人制定的”。

这一关于实在法性质的经典定义，不但影响了分别在德国和俄国接受过法学教育的马克思和列宁的思想，而且随着社会主义革命在苏俄的成功，其直接影响了苏俄以来的社会主义国家对法律的理解，成为社会主义国家的法律官方意识形态之核心内容。不但如此，而且在前述观点基础上，被社会主义国家的学者进一步发扬光大，使得法律不但在本质上是取得国家政权的统治阶级的意志，而且在功能上，是实行阶级专政的工具，从而法律逃离了人们日常交往的生活属性。1984年出版的《中国大百科全书·法学》在解释法（法律）时指出：

“法，又称法律（就广义而言）。国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律（就狭义而言）、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展……并将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡”。

上述对法律的理解，尽管在一定意义上符合“文明时代”以来官方法发展和运行的基本事实，但并不完全符合人类秩序构造的客观实情。客观实情反而是这样的：人类的秩序，哪怕是“有利于统治阶级”的人类秩序，绝非统治阶级一己之意就能成就。如果是这样，法律就只能堕落为刑罚镇压的工具，从而刑法成为法律世界的主角就理所当然。正是这种对法律之似是而非的理解，进一步强化了法律的官方叙事。无论普通人们在日常生活实践中所理解的法律，还是法学家在理论上所阐述的法律，都蹈入这种基于国家主义的官方法律叙事。但是，这种对法律的理解，或者这种法律意识形态的阐扬，究竟使人们亲近法律，还是远离法律了？究竟通过法律帮助了“统治阶级”的政治统治，还是反而弱化并降低了这种统治？究竟有利于社会合作、社会秩序的达成，还是反而设置了社会合作与社会秩序达成的障碍？对这些问题的回答，或许有助于我们进一步反思目前这种官方法律叙事及其所导致的意识形态在法律理论和法律实践上所造成的困惑，并在此反思基础上进而建立一种有别于官方法律叙事的法学学理，以深化人们法律的理解，排除既有的法律学理对法治实践的障碍。

（二）法律官方叙事的理论和实践困惑

对如上官方法律叙事，在西方国家，业已透过价值分析法学、社会分析法学、现实主义法学以及法律人类学等学术流派的反思、驳议而取得了有力的矫正。即使在我国，早在改革开放之初，就已经有法学家提出了深刻的反驳意见。特别是近20年来，随着法学理论的不断引进和开拓，我国法学研究的多元化格局已然形成，从而对相关固化的、法律的官方叙事的批判得以深八展开。但令人不无遗憾的是，即使那些对既有的法律的官方叙事保持相当警惕的学者，在阐释其法律基本理念时，所抱持的仍然是法律的官方叙事。换言之，这些法学家并未在法律的官方叙事之外寻找到对应的法律叙事，而只是惯性地重构了一种新的法律的官方叙事而已。

例如在20世纪80年代后期和90年代前期有相当影响的张文显对法学理论的重构，在涉及到对法的本质的认识时，除了仍然秉持人们所熟知的经由维辛斯基改造的所谓马克思主义的法律本质观念之外，还强调了法所赖以产生和存在的物质基础对法的本质之作用：

“在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，我们强调物质社会生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级意志是较浅层次的‘初级本质，不要把两者截然对立起来，更不要用社会物质生活条件的制约性去否定阶级性。因为，在马克思主义的理论体系中，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的……”

与此同时，他把法律列为社会规范的一种，强调法作为一种特殊的社会规范，其基本特征或特殊性体现在：（1）“法是调节人的行为或社会关系的规范”；（2）“法是出自国家的社会规范”；（3）“法是规定权利和义务的社会规范”；（4）“法是由国家保证实施的社会规范”。由此不难发现：虽然上述第（1）、（3）点对维辛斯基法学观念具有明显的改造和改进，但其第（2）、（4）点又自觉地或者惯性地折回到维辛斯基关于法的理念世界，从而法律叙事仍离不开官方立场、国家规定。可见，法学家们所重构的这些法律故事，仍然不过是法律的官方叙事。这样一来，曾经令人不无心动的法学理论的变革，尽管高高举起了这一变革的大旗，但这面大旗在迎风招展的同时，也随风而逝。在这种法律的官方叙事中，法学既有的困惑不但没有克服，反而同时还带来了新的困惑，并藉此带来更多的实践困惑。

这种法律的官方叙事，导致法律和法学话语是一种囿于官方叙事的垄断话语，而不是开放话语；独断话语，而不是多元参与话语。尽管在在诠释学史上，人们把人类解释或者话语现象一分为二，即独断型诠释和探究型诠释，其中独断型诠释是指：

“独断型诠释学旨在把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲要解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需我们重新加以探究。我们的任务不过只是把这种意义内容应用于我们当前的现实问题。神学诠释学和法学诠释学是它的典型模式”。

这样看来，似乎法学或法律叙事的天职就是独断型的。并且如果基于前述法律的官方叙事立场，这种对法律叙事的基本判断，并无什么不妥，因为该种叙事本来就强调法律不过是一种独断的国家意志和官方作为，因此，有关法律的叙事只能是官方叙事。然而，对于这样的论断，诠释学的集大成者伽达默尔曾经做出了深刻的驳论：

“……的确，法律学家经常是研讨法律本身。但是法律的规范内容却必须通过它要被应用的现存情况来规定。为了正确认识这种规范内容，他们必须对原本的意义有历史性的认识，并且正是为了这一点法律解释者才关注法律通过法律实践而具有的历史价值。但是，他不能使自己束缚于例如国会记录告诉他的当时制定法律的意图。他必须承认以后所发生的情况变化，并因而必须重新规定法律的规范作用”。

“所以，法学诠释学其实不是特殊情况，而是相反，它正适合于恢复历史诠释学的全部问题范围，并因此重新产生诠释学问题的古老统一性，而在这种统一性中，法学家、神学家与语文学家结合了起来”。

如果说伽达默尔是站在法律的官方叙事内部视角，试图说明把法律诠释或法律叙事仅仅看成是对官方法律之亦步亦趋并不可靠，从而说明这样的法学学理并不符合人类法律诠释的基本事实的话，那么，我则要选择另一视角来说明相关问题。人类的一切规范，皆为促进人类合作，并在合作中获得秩序而发现或制定。所谓发现，是指规范是在人们反复不断地行为中形成的。如此习以为常，形成结构秩序的规范体系。所谓制定，是指规范是某种特定观念、特定指导思想所构造的结果。所以，前者遵循经验主义进路，后者追随建构主义逻辑。但无论如何，秩序是所有规范所共同追求的目的。这些林林总总的规范，能否被命名为法律，仅仅是一个命名问题，但并不改变这些规范的固有属性及其实际所发挥的秩序构造功能。

在这个意义上，法律的官方叙事所遵循的法律观念和法律概念，也不过是人们命名的结果，而并非人类权利义务分配、交往行为合作以及社会秩序构造的实践，全然遵循这种命名的逻辑。在我看来，反倒是过于遵循此种逻辑，会必然遭致作茧自缚的结果。问题是作茧自缚是为了化蝶，但在法律命名上的作茧自缚不但无以化蝶，反而会把人类交往行为中权利义务分配、交往行为合作和社会秩序构造的大量行之有效的实践类型，轻易地抛诸脑后，形成根据法律的擅断和专断。法律不但无法构造有机的社会交往秩序和公共团结，反而只能带来机械的社会交往秩序和强制性社会团结。所以，如何寻求在不否定法律的官方叙事之前提下，通过法律的民间叙事，进一步增进多元的法律叙事，矫正官方法律叙事可能隐含的逻辑偏差，以及此种偏差对社会秩序构造可能隐含的威胁，就是我们此时代的法学必然面临的课题。

问题当然不仅仅存在于上述理论层面。法律官方叙事的垄断，事实上还导致实践层面的更多困惑。譬如当政府强调全面依法治国时，事实上，无论在行政环节、司法环节，官方都不能、也不可能完全抱守经由国家制定的法律而行事。特别在行政活动中，如何了解民情、民意，如何对其所管辖的一方土地上人们日常遵循的行为规则了如指掌、灵活运用，是其能否获得这一方土地上的公民支持与否的关键。或许正是出于这种考量，在古代中国，人们就提出了“八国问禁、入乡随俗”的著名主张。在现代国家，同样依照经验一建构的逻辑进路，推进国家秩序和国家结构。其中在规范自治基础上的地方自治和国家统一，特别是联邦制的国家结构等都提供了可资我们深入分析的诸多制度和实践。

但这种历史的经验并未全然贯彻在我国的制度实践中，反之，近代以来在内忧外患的强大压力下所形成的一种以“引进”“移植”为名的“法制运动”，就是在同样强大的政府力量推动下的产物。这一运动，一方面彻底抛弃了我国固有的法律文化传统，从而一时间，中国大地似乎真的成了扫除了一切牛鬼蛇神的一张白纸：“好写最新最美的文字，好画最新最美的画图”；另一方面，中国成了一块等待西方文化开发的处女地：似乎只要按照西方法律文化的发展路数来耕耘，便必然会有收获。然而，实践的逻辑并未遵循此种理论的逻辑。毕竟接受数千年传统影响的中国，并非一张白纸，因此，再美再新的文字，再美再新的画图，也只能写在或画在墨迹斑斑的画布上。同时，毕竟外来的文化传统再先进，在一个文化条件不能匹配的国度要完全移植、复制，即使不能说是异想天开，但也总会困难重重。

在本质上，它虽然号称先进，但依然是由政府所主导的官方的制度实践。按照此种制度实践所形成的规范解释，自然是法律的官方叙事，而非法律的民间叙事。即使叙事主体出自民间，也只能传达来自官方的法律声音。有了这种法律的官方叙事，人们权利义务的分配、主体的交往合作行为以及社会的秩序建构似乎理所当然应以此种法律为基本根据。但实践的逻辑却每每对此予以矫正、甚至颠覆。其原因除了现行体制与现代法治的一般要求南辕北辙之外，更在于现代法治在此邦可以措架的桥梁——传统法律文化被彻底抛弃。无论是作为大传统的法律文化还是作为小传统的法律文化，都遭遇此种命运。所以，我们不得不面临的尴尬是：一方面，我们的法律叙事仍然是官方的，这与自古而然的我国法律叙事没什么两样：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”；另一方面，我们的法律官方叙事，又不是本乎吾土吾俗，自家制造，而是粗制滥造，山寨他人。至于山寨的效果，则差强人意。上述种种，提醒人们关注法律之民间叙事的必要。

二、法律的民间叙事立场

既然法律的官方叙事无以全然回应实践中人们权利义务分配、主体交往合作以及社会秩序构造的事实，那么，如何建立一种能够回应这些事实的法律叙事体系？我以为，在并不否定（当然，也无法否定）法律官方叙事之前提下，建立一种法律的民间叙事——不仅强调民问主体之法律叙事的地位，而且把民间既有的、官方法律之外用以分配权利义务、规范交往行为、组织社会秩序的规范纳八法律叙事议程中，或许是解决相关问题之关键所系。

（一）法律的民间叙事之学术资源

事实上，在西方法学中，尽管也主要回荡着法律的官方叙事立场，但因为法学多元化的发展，特别是历史法学、现实主义法学、法律社会学和法律人类学的发展，法律叙事也明显呈现出多元化的特征。正是这些学科与规范分析法学、价值法学的分庭抗礼，多元并存，呈现了在法律官方叙事之外的法律民间叙事，拓展了人们对法律的另种认知。特别是“民族精神”说、“活法”论、“回应型法”论以及“原始法”论，更强调法律的民间叙事。

众所周知，“民族精神”说强调法律与不同民族之民族精神的内在逻辑关联，强调首先法律存在于社会生活和社会秩序之整体中，是社会生活、人际交往及其秩序的一部分，而非其全部。有了这一前提，法律才是法学家手中的知识分支。在萨维尼看来：

“对法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻：如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性……的丧失而消亡”。

这一关于法律与民族精神关系的经典界说，把法律是民族精神的产物奉为圭臬。它表明法律不是游离于民族精神的独特存在，也不是任何意义上的精神教主们对人间的启事，而是生活在现实世界中的芸芸众生们交往行为的精神产儿，是人们日常生活所须臾不可分离的规范事实，是人作为规范动物所无法摆脱的规范准则。因此，法律不但源自作为群体的民族精神，而且进一步追根溯源，还源自每位精神个体共有的规范性——人是规范的动物。这种对法律本质的界说，在一定程度上把法律叙事从官方、国家位移到社会，位移到民间。因此，这一学说奠定了法律民间叙事的逻辑前提和社会一规范基础。其实，这种把官方秩序措架在民问需要和社会事实基础上的理念，在我国古代儒家学说、道家学说中均有体现。儒家对仁、礼的强调，道家对道、自然的青睐，正可谓其典范。即在彼时，已经有法律民间叙事的萌芽，可怜时光荏苒、时过境迁，国家和官方力量的越来越强大，且对其缺乏内、外节制，让人们误以为只有法律的官方叙事，才是通往法律之道的唯一途径！

而埃利希的“活法”理论，径直将支配人们的生活作为法律叙事的基础。任何法律叙事，倘若逃离人们的日常生活关系，执着于既定的僵死规范，保守于官方法的定制，那么，法律不但不是既定社会秩序的守护者，反而是既定社会秩序的破坏者和解构者。自然，这种有关法律的主张，是典型的立基于民间立场的法律叙事，是对法律的官方叙事之有效纠偏。埃利希指出：

“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法。这种法的认识来源首先是现代的法律文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察。这些事项既可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视或疏忽的，甚至是法律所反对的。”

埃利希在此特别强调“活法”诸事项的3个维度：被官方法所认可的、所忽视或疏忽的、甚至被其所反对的。在法律的官方叙事看来，在法律叙事中关注前者理所当然，关注中者，并给与同情的理解亦情有可原，但把后者也拉入法律叙事中，则完全是法律的官方叙事所要坚决反对的。即使谈到这样的“活法”，在态度上也一定是法律的官方叙事所要无条件地、预先地否定的，是不能以任何暧昧的方式予以默认、肯定或支持的，否则，只能导致其与官方法分庭抗礼——即便实际上这种“活法”在现实生活中多有存在。

但法律的民间叙事，却坚持对这种事实进行观察、描述和研究的价值，强调即使官方法律所反对的，但只要能够有效地维护人们交往行为的秩序，本身就具有存在的“合法性”。所以，“合法性”标准并不是由官方法画地为牢地为人们规定的，而是人们的生活实践在动态和变迁中自由选择的结果。法律民间叙事的这种特点，显然与法律的官方叙事大异其趣。埃利希及其“活法”理论，显然为法律的民间叙事提供了一个独特的入口和观察视角。

“活法”理论之外，诺内特和塞尔茨尼克的“回应性法”理论，再一次为法律的民间叙事提供了一扇把握其景观的窗口：他们把人类史上的法律，三分为“压制型法”“自治型法”和“回应型法”。三者中，其中前者采行压制性权力支配法律的态度；中者坚守自治型法律支配权力的逻辑；而后者则寻求在开放的社会事实（社会权力）和内容自治、逻辑自洽的法律规范的张力问保持某种互动和平衡。他们对三者在这一问题上的功能是这样描述的：

“压制型法、自治型法和回应型法可以理解为对完整性和开放性的两难抉择的三种回答。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动。它的首要关注是保持机构的完整性。为了这个目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。

第三种类型的法力求缓解上述紧张关系。我们称之为回应的而不是开放的或适应的，以表明一种负责任的、因而是有区别、有选择的适应的能力。一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。为了做到这一点，它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的指导。目的为批判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权、从而减轻制度屈服的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。”

显然，“回应性法”坚守法律的开放性理念，所谓开放性其实质是官方法律对民间规则的开放，是政治国家对市民社会的开放，是大传统或正式制度向小传统或非正式制度的开放。开放自然不是以抵消对方为目的，而是强调只有在法律的官方叙事之封闭性和法律之民间叙事的开放性之间保持互动和回应，法律才具有社会适应性，才能完善其逻辑的破绽和不足。才能把刚性和柔性在法律中有机且有效地结合起来。尽管这一叙事策略是对两种叙事的取长补短，甚至在总体进路上仍然是一种法律的官方叙事，但其至少为法律叙事的包容性开拓了一条路径。为法律的民间叙事以及它和法律的官方叙事之结合提供了一种可资镜鉴的方案。

至于霍贝尔等人类学家，完全打破了官方法律叙事的藩篱，直接把法律叙事的领域投向初民社会和初民的规范生活。在其有关原始法的论述中，他坚持强调法律的文化和社会属性，从而消解了既有的官方法律叙事对法律起源之陈陈相因的论述：法律只是阶级矛盾和阶级斗争不可调和的产物，是国家这一社会现象的伴生物。霍贝尔指出：

“……一切法律制度，无论其内容或形态上有何种差异，它们都必有一些基本的共同因素。因此，我们的第一需要，就是勾画出其共同的要素所在。为此，我们需充分地了解社会和文化，以便在总的社会结构中发现法的地位。在我们要获得什么是法，以及它是怎样发挥作用这一问题的全面认识之前，我们必须对社会是怎样运行的有所了解……”

“人类学对法的研究完全是行为主义的和经验主义的，从其研究中我们认识到：一切人类的法律都存驻于人的行为之中。它必须通过对人与人之间的交互行为以及各种自然力对它们的影响进行客观而认真的观察来加以辨明”。

“……当我们考察初民社会中的许多法律问题时，如果我们纯粹依赖法院和他们可预见的行为来作为衡量法律的标准，我们就仍然像被抛在大海上一样茫然……一些法院识别起来很困难。在人类的原始社会中，通常构成部落法院的可能就如同一个美洲印第安人村庄的部落议事会一样行使着司法职能；或者像西非阿散蒂人的法院，由其酋长、酋长的长老顾问班子及其亲信组成……这种类型的原始法院是不太难识别的……但一个更加模糊的‘法院形式可以在切因依纳印第安人的军事会社中发现”。

固然，霍贝尔以及其他绝大多数在人类学视角研究法律的人，主要是人类学家，但他们比法律社会学家们更彻底之处在于他们的法律叙事，压根儿不受官方法律叙事的羁绊——尽管其关于法律、法院、法官、裁判等一般符号术语仍来自官方法律的安排，但这些术语所命名的对象与法律的官方叙事中相应的术语所命名的对象却大相径庭——在这里，被法律的官方叙事抛出其外的原始人的那些规范生活、公共机构、纠纷解决等都照例获得了诸如法律、法律秩序、法院、司法裁判等和官方法类似、甚至完全相同的命名。其缘由或许正在于除了国家的压制性支配这一区别之外，这里的规范生活、公共机构以及纠纷解决，和“文明社会”的法律秩序、纠纷解决真正有区别者并无多少。

可见，“原始法律”或“初民法律”理论，不但为法律的民问叙事提供了具体而微的法律材料，而且为这一叙事提供了扎实有效的学术观点。这是一种把史料和史观紧密结合起来的学术主张，同时就法律的民间叙事而言，更是颇具直接开拓性的学术主张。

（二）作为民间生活秩序和相关理论范式的法律的民间叙事

近20年来，我国学者在关注法律的官方叙事的同时，随着“移植论”法制建设出现的颇多问题，一些心怀中国人固有法律文化关照、现实规范交往情境的法学家，把其注意力投向了在中国人的规范传统和现行规范生活寻求法制建设的灵感。其中“法律文化论”“本土资源论”“民族传统（精神）论”“多元法律论”“多元纠纷解决机制论”以及“民间法/习惯法”论等不同的学术主张和学术见解，纷纷登场，开辟了不同于传统的官方法律叙事的新的法律叙事模式。这种新的法律叙事模式，一方面，并不是对西方法律叙事模式的否定，相反，他的学术资源和学术灵感就来自包括上述学术主张在内的西方学术思潮；另一方面，它也建立在中西方、乃至整个人类法律实践的基础上。因为无论中国固有的法律传统，还是西方法律传统，法因于俗一直是法律发展的一个基本事实，也是即便官方，无法否认的客观存在，当然，更是面向法律实际的法律学人所恪守的基本立场。法律不是风俗习惯和其他社会规范的破坏者，而是借助法律的风俗习惯的维护者、建设者。以破坏风俗习惯和其他社会规范为己任的法律，迟早会被风俗习惯和其他社会规范所解构。

事实果不其然，我国新文化运动以来的文化一制度实践，对此予以生动且教训深刻的诠释：曾经一度以移风易俗、文化革命为己任，是学界和政界共同的宏愿，但数十年的实践证明，并不是人们的宏愿得以并足以移风易俗，反而是风俗习惯以其坚韧的文化秉性改造着人们的宏愿。当年完全打破了既定传统秩序的“腊月三十不停工，正月初一照样干”一类的宏愿，如今却完败于每逢腊月三十前后拥挤的人流、车流和物流。这难道还不能说明问题吗？因此，在法律的官方叙事之外，如何真正关注民间，并关注法律的民问叙事，是当下真正关注中国法制现代化进程的学人所不能回避的话题，也是法学藉此可能另辟成长之路的重要场域，更是以资国家治理现代化的必要学术举措。

法律的民问叙事，首先是指民间的秩序构造或组织方式。在很多时候，这种秩序构造也会依循官方法的某些规定——特别随着官方控制机制和控制能力日复一日的下移，从“皇权不下县”，到如今遍布的由官家直接控制的乡政府和间接控制的村组织、村民小组、社团组织等等，都在一定程度上直接决定或间接影响着人们行为和官方法律在某些问题上的同步。而现代发达的交通、通讯、网络和媒体，更使掌握了这些领域权力的官方，能够得心应手地把官方法律灌输于民间，从而容易导致即使在民间，也充斥着有关法律的官方叙事之事实。

但在更多时候，民间却在顽固地我行我素，按照既有的“秩序路线图”编织其交往秩序。对此，《乡土中国》之类的社会学名著提供了足以发人深省的观点和材料，国外相关的调研成果《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》等书提供了也琳琅满目的例证。在我国当代乡村基层社会，法律运行的典型环节——司法却呈现着一种明显的“双二元结构”：

“……基层法官的司法呈现出两种形态。一方面，日益法治化；另一方面，过去那种治理化形态依然不时出现在司法过程中。同时，在基层法官的司法之外，还存在另外一套系统——乡村干部的‘司法，这套系统解决了大量的纠纷，期间充满高超技艺。这样，乡村司法就具有两个层面的二元结构，微观层面的二元结构存在于基层法官的司法中，宏观层面的二元结构由乡村干部的司法与基层法官的司法共同构成。这两个层面叠合起来，就构成了乡村司法的‘双二元结构。在这种双二元结构中，乡村司法呈现出三副形态：一是基层法官司法的法治形态；二是基层法官司法的治理化形态；三是乡村干部司法的治理化形态”。

尽管在这一总结中对“法治”和“治理”二者的过分区分或许会在理念上割裂法治的意义，因为在一个健全的法治国家，任何治理，都需依从法治的理路，而无需从法治之外另辟蹊径。不过之于当下中国半生不熟的法治状态而言，它又不失为一种合乎事实的解释框架。在这种“双二元结构”中，官方法仅仅是恢复秩序之规范来源之很有限的一部分，恢复秩序的真正规范来源，往往是乡村既有的规范，因为所谓秩序被破坏，在很大程度上本来是人们立基于既有规范的一个判断，而不是立基于官方法的判断，因之，以之判别行为中的是非曲直自然比以官方法为判准来判定，更能俘获受既定规范长期熏染的人们的认同和接受。四

可见，所谓法律的民问叙事，绝非脱离经验事实基础的空洞逻辑想象，而是人们日常生活交往中秩序构造的经验总结。它不仅能说明我国乡村秩序构造的情形，同样也能反应当代中国都市秩序，特别是社区秩序构造的事实——因为当代中国的都市并不是一个法律畅通无阻的所在，相反，在都市的“道路”上，除了通行着官方的法律之外，同时也通行着民间规范。它不仅能说明中国民间秩序构造的情形，同样即使以之关照高度法治化、形式理性化了的西方世界，也能够有所收获。特别是在排队和小费等日常生活领域，秩序往往不是依赖于法律的官方叙事，反而常常依赖于法律的民问叙事。

有了法律民间叙事的上述事实依赖，法律的民问叙事就不应仅仅停留于此种事实，而且应升华为一种理论范式。在此意义上，法律的民间叙事就是有别于法律的官方叙事的一种必要的理论范式。坚持法律的民间叙事，不仅意味着为官方法律的建立寻求民间力量的支持，也不仅意味着为官方法的贯彻落实寻求一种可供补充的资源，而且更意味着要立于民间的立场，站在民间秩序构造的事实基础上，描述民问生活秩序的场景，提升对民间生活秩序场景的理论解释，并就民间生活场景的经验合情性、逻辑合理性和价值合法性作出必要的说明。

法律的民间叙事取决于一种和民间法相关的法律思维，因此，它需要人们树立一种有别于“官方法思维”的“民间法思维”。什么是“民间法思维”？有学者认为：

“研究民间法首先必须确立国家与社会二元分立这样一个基本前提”；“……所谓的‘民间法思维乃是基于现代性的视野、规范法学立场之下的关于民间法研究的总体性思维进路，而不是基于任何意义上的民间社会生活世界中的人们的生活立场与观点，‘民问法思维毋宁是现代主义的法治意识形态支配下的观察与思考民间法的立场与方法，其中‘现代性是我们思考民间法问题无法挣脱的、不可超越的意义背景……‘民间法思维所涉内容基本上应当属于思维逻辑的‘大演绎部分……”

尽管这一解释和分析框架为民间法思维在现代性背景下的出场提供了一份较好的学理论证，也较好地剖析了民间法思维的社会一时代基础。但与此同时，对此必须提问的是：

第一，民间法及民间法思维的前提——社会和国家的两分仅仅是现代社会的产物吗？是现代性的结果吗？事实上，自从国家这一范畴从社会中分化出来之后，国家与社会的两分从来就是一个经验事实。国家完全取代社会的情形，只在极个别的极权时代才是事实，而在一般的专制时代，国家既没有、也不可能达成此种极权效果。因此，即使在秦皇以还的中国专制时代，仍存在“皇权不下县”的客观事实，存在国家治理和社会自治的边界，存在着皇权国家和宗法社会两分的情形。这或许正是梁治平以“社会与国家”两分的理念来分析清代习惯法的缘由所在。

第二，“民间法思维”果真必须依赖于现代性视野吗？事实上国家产生以来，社会面临的最大威胁从来都来自利维坦——国家这个怪兽。人们既不能离开它，但同时又不得不面临它的巨大威胁。古代社会是如此，现代社会也是如此。因此，这既是个“古代性”问题，也是个现代性问题。绝不是说现代性才造就了“民间法思维”，因为即使在遥远的古代社会，孔子就强调“失礼求诸野”的意义，而管子则强调“有身不治，奚待於人？有人不治，奚待於家？有家不治，奚待於乡？有乡不治，奚待於国？有国不治，奚待於天下？天下者，国之本也；国者，乡之本也；乡者，家之本也；家者，人之本也；人者，身之本也；身者，治之本也”。他的这种家/国，社会/国家的分解，在一定程度上已然奠定的“民间法思维”的事实基础。而在现代国家之所以更突出这一思维，最多只能说现代性让人们有条件更自觉地关注民间法，并有能力把民间法纳八法律的民间叙事之话语系统和理论框架中。

第三，“民间法思维”不立基于“民间社会生活世界中的人们的生活立场与观点”，那它究竟以什么为其事实依凭？诚如前述，作为法律的民间叙事之“民间法思维”，首先立基于日常交往世界中人们运用民间规范构造社会秩序的事实，其次才是在这一事实基础上的学术提升和理论建构。退一步讲，即使论者所强调的作为“民间法思维”前提的社会和国家的两分，也恰恰表明社会作为与国家相对存在，甚至分庭抗礼的事实，只有在此一事实基础上，“民间法思维”才有所附丽。因此，把“民间法思维”从日常生活世界中人们的（规范）生活和立场刻意隔离开来的看法，表面上看，可以不受干扰地构建一种“民间法思维”的学术框架，但在实质上，反倒切断了“民间法思维”的事实基础和逻辑前提。

因此，毫无疑问，法律的民问叙事需要一种“民间法思维”，但在笔者看来，对此种思维的界定应采取这样的态度：法律的民间叙事及其“民间法思维”，是针对法律的官方叙事及“官方法思维”而提出的概念。它一方面是指社会主体在日常生活交往中构造秩序之事实、态度、立场和观念——无论其与官方法的态度、立场和观念相合辙、相包容、还是背道而驰、分庭抗礼；另一方面则是指对这种有别于官方法交往行为及其秩序的客观描述、学术阐释和理论提升。前者指向民间日常生活中除了遵循官方法律生活之外的规范生活，而后者强调对这种异于官方法律要求的交往秩序应保持同情理解的态度和理论提升的热情。这两个方面可分别命名为事实层面的法律的民间叙事和理论层面的法律的民间叙事。