法定证据种类的解释视角反思——以刑事诉讼为中心的分析

林劲松

(浙江大学光华法学院,浙江杭州 310008)

法定证据种类的解释视角反思
——以刑事诉讼为中心的分析

林劲松

(浙江大学光华法学院,浙江杭州 310008)

法定证据种类的传统解释应当受到质疑。传统解释选择了一种“大诉讼”场域的解释视角,将证据保全资料与被保全的证据视为同一证据种类。这种观点模糊了不同证据种类之间的逻辑界限,导致人证类证据难以确定,助长了刑事审判证据运用的书面化、电子化现象,并使当事人一方形成的证据保全资料无法取得证据资格。要想突破传统解释面临的困境,必须将解释的视角转向审判场域,在修正证据种类概念的基础上,重新界定证据保全资料的证据种类与证据地位。

刑事诉讼;证据概念;证据种类;学理解释;证据保全;“大诉讼”场域;审判场域

一、证据种类:法律规定与学理解释

证据分类的标准与方式可以多种多样,例如,我国诉讼法学界通常根据不同的标准将证据区分为言词证据(人证)与实物证据(物证)、原始证据与传来证据、直接证据与间接证据、本证与反证,等等;英美学者有的将证据区分为感知证据(percipient evidence)与传闻证据(hearsay evidence)、推定性证据(presumptive evidence)与结论性证据(conclusive evidence)[1]17-20。这些分类方式都属于理论上的分类,不同学者可以根据自己的理解依照不同的标准进行划分。

除了理论上的分类,证据在法律上也被区分为不同的种类①为了便于从概念上区分证据在理论上的分类和在法律上的分类,我国诉讼法学界通常用“证据的分类”指称前者,而用“证据的种类”指称后者。。一般来说,英美法系国家的法律只是将证据区分为人证、物证和书证三种基本类型;而大陆法系国家的法律在确立这三种基本类型之外,还将被告人供述、鉴定意见作为独立的证据种类,从而使证据的种类增加为五类。相对来说,我国《刑事诉讼法》对证据种类的划分更加详细,这一分类对刑事诉讼法学和证据法学的研究产生了深远的影响。

利用专门的法律条文对证据种类进行规定,是我国刑事诉讼证据分类的一大特色②受《刑事诉讼法》的影响,《民事诉讼法》《行政诉讼法》对证据种类也有类似的规定。2012年修正的《民事诉讼法》规定证据种类包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录(第63条);2014年修正的《行政诉讼法》规定证据种类包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录(第33条)。不过,我国三大诉讼法学在对同类证据的具体解释上存在一定差异。。这些由法律明确规定的证据种类,被称为“法定证据种类”。从刑事诉讼的立法变迁来看,法定证据种类尽管出现了一定程度的变化,但总体上保持了内容上的一致性。1979年《刑事诉讼法》首次规定了六种证据,即物证、书证,证人证言,被害人陈述,被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录(第31条);1996年修正的《刑事诉讼法》以此为基础,将“被告人供述和辩解”从字面上修改为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”,并增加了“视听资料”这一证据种类,从而将法定证据种类扩大到七种(第42条);2012年修正的《刑事诉讼法》将证据种类修改为八种,包括物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据(第48条)。与此前相比,这次新的修改主要有四个方面的变化:一是将物证、书证分别列出,使两者在立法形式上成为两种相互并列的证据;二是将“鉴定结论”改为“鉴定意见”;三是将“勘验、检查笔录”改为“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”;四是将“视听资料”扩展为“视听资料、电子数据”。可见,在《刑事诉讼法》的历次修改中,证据种类的划分方式并未发生根本性的变化。

法律虽然规定了证据种类的划分,但并没有对每一法定证据种类的定义或含义做出规定,对具体证据种类概念的解释任务是由法学理论界来完成的③从世界范围来看,只有极少数国家采用法律条文来解释法定证据种类,如俄罗斯,可参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第76-84条。。众所周知,就法定证据种类的学理解释而言,法学教科书中的解释无疑是最具权威性和代表性的,它们对司法实践也起着决定性的指导作用。从不同时期、不同版本的刑事诉讼法学、证据法学教科书的相关内容来看,除了文字表述方面的细微差别外,学者们对各类证据概念的解释基本上是一致的④笔者参考的教科书主要包括陈光中主编《刑事诉讼法》,(北京)北京大学出版社、高等教育出版社2013年版;樊崇义主编《刑事诉讼法学》,(北京)法律出版社2013年版;龙宗智、杨建广主编《刑事诉讼法》,(北京)高等教育出版社2012年版;何家弘、刘品新《证据法学》,(北京)法律出版社2013年版;陈一云主编《证据学》,(北京)中国人民大学出版社2010年版;巫宇甦主编《证据学》,(北京)群众出版社1983年版。。为避免引证的烦琐并体现概念解释的系统性,笔者在此仅引用在刑事诉讼法学界具有较大影响的一套教材中的解释作为分析的样本。它对各类证据的概念解释分别为:“物证是指以其外部特征、物质属性、存在状况等证明案件真实情况的一切物品或痕迹”;“书证是指以文字、符号、图画、图表等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文字或者其他物品”;“证人证言是指当事人以外的了解有关案件情况的人,就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述”;“被害人陈述是指刑事被害人就其受犯罪行为侵害的情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述”;“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人就其被指控的犯罪事实和其他有关情况,向公安司法机关所作的陈述”;“刑事诉讼中的鉴定意见是指国家专门机关就案件中的专门性问题,指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后作出的判断性意见”;“勘验、检查笔录是指公安司法人员对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验、检查时就所观察、测量的情况所作的实况记载”;辨认笔录是侦查机关“以笔录的方式全面、客观地记录辨认的全过程和辨认结果并有在场相关人员签名的笔录”;“侦查实验笔录是侦查机关对进行侦查实验的时间、地点、实验条件以及实验经过和结果等所作的客观记录”;“视听资料是指载有能够证明有关案件事实的内容的录音带、录像带、电影胶片、电子计算机的磁盘等,以其所载的音响、活动影像和图形,以及电子计算机所存储的资料等来证明案件事实的证据”;“电子数据,是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。”[2]202-215

对我国法定证据种类划分的合理性,学界一直存在较大的争议。有人认为证据只有物证、书证、人证三种,其他种类的规定都是不合理的[3]45;有人对证据分类制度提出了系统的改革方案[4]86;有人提出在法律中明确规定证据种类根本没有必要,是立法者在作茧自缚[5]30;有人甚至主张应尽快抛弃法定证据种类的概念[6]99。《刑事诉讼法》对这一问题的最新修改仍然无法消弭学界的各种质疑之声[7]3。可以想见,关于证据在法律上应当如何分类的问题,仍将在各种观点的相互交锋中继续争论下去。

与之形成鲜明对比的是,关于各类法定证据的概念解释问题,学界却鲜有不同的观点。前述各类证据概念的学理解释可以说代表了有关这一问题的通说,从而成为学者们一贯坚持的传统解释,从来没有受到过强有力的质疑。在一片沉寂之中,各类证据的概念解释似乎已无进一步探讨的必要。

然而,概念解释是法定证据种类制度不可分割的一部分,是构成这一制度的基础性问题之一。甚至可以说,在厘清各类证据的概念之前,要想去完善我国法定证据种类制度,诸如证据种类的多少、划分的具体方法等,几乎是不可能的。科学、合理的概念解释应当是一个逻辑自洽的体系,从而对法学研究和立法工作、司法实践起到良好的规范和引导作用。那么,有关各类证据概念的传统解释是否达到了这一要求呢?如果没有达到,应当如何完善?在此,笔者暂且抛开证据在法律上应当如何分类的理论争议,立足于现行法定证据种类的区分模式,从证据种类概念的解释方法入手进行必要的反思,希望找到问题的答案。

二、“大诉讼”场域:法定证据种类的传统解释视角

一般认为,法律上区分证据种类的标准是“证据的表现形式”,因此,证据的种类也常常被称为证据的形式。所谓证据的表现形式,是指证据材料所呈现出来的能够为人们感知、认识证据信息的方式。运用证据的过程其实就是一个认识证据的过程,因此,要判定一项证据的形式,必须首先设定一个具体的认识场域,即由特定的认识主体、认识对象和时空范围构成的场域。在这一场域中,证据是被认识的对象,它必然以一定的形式呈现在证据运用主体(认识主体)面前。证据在这一特定场域中所呈现出来的形式也就是证据的种类。可见,认识场域构成了解释法定证据种类(证据形式)的视角和基点。不同的认识场域下,证据可能会以不同的形式出现,进而应当被确定为不同的证据种类。

不难发现,法定证据种类的传统学理解释选择的是一种“大诉讼”场域的解释视角。刑事诉讼有广义和狭义之分。广义的刑事诉讼包括侦查、起诉、审判三大诉讼阶段①更为广义的刑事诉讼还包括执行阶段。不过,从诉讼证据的运用来看,一般不包括执行阶段。,狭义的刑事诉讼则仅仅指审判阶段。我国刑事诉讼法学在论及“刑事诉讼”时,通常采用广义的理解。证据种类的传统解释便是从广义刑事诉讼的角度来解释各类证据的概念,因而可以形象地称之为“大诉讼”场域的解释视角。这一解释视角具有以下两个特点:第一,证据认识的时空范围涵盖侦查、起诉、审判整个刑事诉讼流程;第二,证据认识的主体包括侦查、起诉、审判三类办案机关(办案人员)。概言之,“大诉讼”场域的解释视角是在将侦查、起诉、审判视为一体、不加区分的情形下来判断、解释证据种类的。例如,证人证言被解释为证人向“公安司法机关”进行的陈述。

这种“大诉讼”场域的解释方式接下来必须要解决的一个问题是:如何看待证据与证据保全资料的关系?侦查、起诉、审判既非相互独立的诉讼阶段,也非平行运作的诉讼过程,而是一个从前至后、依次推进的诉讼流程。证据的运用首先发生在侦查阶段。绝大多数证据材料都是在侦查阶段得到收集、审查和判断的,然后再逐步流转至起诉、审判程序。侦查机关在收集、运用证据的过程中,往往需要采用一定的方式对证据加以保全。常用的证据保全方式主要有两种:一是制作书面的取证笔录,如讯问笔录、询问笔录、勘验笔录、检查笔录等;二是对证据进行电子化处理,如对物证、犯罪现场进行拍照,对讯问过程、现场勘验过程进行录音录像,对询问证人的内容进行电脑录入,等等,从而形成相应的电子数据(视听资料)①视听资料、电子数据应否作为独立的证据种类以及视听资料与电子数据如何区分,在理论上一直存在较大的争议,限于本文主旨,笔者对此不予探讨。在本文的多数表述中,为方便起见,将用“电子数据”来指称“视听资料、电子数据”这一证据种类。如此处理,主要基于以下考虑:首先,本文旨在讨论证据种类的解释视角,无意对每一证据种类的具体概念做出严格定义;其次,视听资料与电子数据的区分本身就十分困难,正因为如此,《刑事诉讼法》将两者作为同一类证据并列规定在一起;再次,随着电子手段的普及,证据保全过程中形成的照片、录音录像等资料基本上都是“以电子形式”存在的材料。。比较而言,前一种证据保全方式更为传统,是侦查机关的一贯做法,法律对此亦有比较完善的程序性规定。但是,随着电子化时代的到来,后一种证据保全方式日渐普及,呈现出与前一传统方式并驾齐驱的态势。随着程序的流转,侦查期间收集的证据一般会进入此后的起诉、审判阶段。当侦查期间形成的证据保全资料在后续程序中得到运用时,应当如何对它们进行证据上的归类呢?申言之,证据保全资料的形式与被保全的证据(保全对象)的形式是一种什么样的关系?两者应当归属于同一证据种类还是应当有所区分?

“大诉讼”场域的传统解释对此采取的是一种不加区分的态度,即证据保全资料与原来被保全的证据被视为同一证据种类。除了“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”因为法律明确规定为独立的证据种类,而与被勘验、检查、辨认、实验的对象加以区分外,其他书面化、电子化的证据保全资料都与保全对象归属于同类证据。例如,书面证人证言笔录仍属于证人证言,物证的录音录像资料仍属于物证。这种做法也得到了司法实务部门的高度认可②例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在规定各类证据的审查与认定方法时,便是如此。。证据保全资料与保全对象的同类化,是“大诉讼”场域的解释视角将侦查、起诉、审判合而为一的必然结果。因为在这一认识场域下,侦查机关对证据的认识就等同于起诉、审判机关对证据的认识,因此,在侦查机关面前呈现过的证据形式也就等同于在起诉、审判机关面前呈现的证据形式。

然而,仔细分析将会发现,这种将证据保全资料与保全对象同类化的观点不仅在理论上禁不起推敲,难以自圆其说,而且对司法实践也产生了明显的不利影响:

第一,它模糊了不同证据种类之间的逻辑界限。证据的不同种类之间应当有清晰的逻辑界限,这既是事物分类的基本要求,也是不同证据种类适用不同证据规则或运用方法的必要前提。但是,“大诉讼”场域的解释视角却使证据种类的逻辑界限变得模糊起来,导致书证、电子数据与其他证据种类相混淆。如果说书证是以文字等记载的内容或表达的思想来证明案件情况的证据,电子数据是以电子形式存在的用来证明案件情况的证据,那么,侦查取证过程中形成的各类书面笔录材料、电子数据资料一旦在此后的诉讼程序中作为证据使用,则同样如此。也就是说,书证与作为证据保全手段的书面笔录材料、电子数据与作为证据保全手段的电子数据资料在表现形式或发挥证明作用的方式上是完全一致的。那么,为何后两者不属于书证、电子数据?对此,传统解释认为,书证、电子数据形成于诉讼之前,而作为证据保全手段的笔录、电子数据资料形成于诉讼过程中,因此后者应当分别属于相应的证据种类①关于这种观点,可参见陈光中主编《刑事诉讼法》,(北京)北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第214页;樊崇义主编《证据法学》,(北京)法律出版社2008年版,第210页;陈一云主编《证据学》,(北京)中国人民大学出版社2010年版,第184页。。但是,依照这种解释理由,法定证据种类的区分依据就不再是证据的表现形式,而是证据的形成时间,且时间的切分点是以启动诉讼程序为界。暂且不说以证据的形成时间来区分法定证据种类是否合理,这种任意采用另一标准区分法定证据种类的做法,本身就违背了事物分类时同一分类应当遵循同一标准的逻辑要求,必然导致证据种类区分的逻辑混乱。

第二,它使人证类证据难以确定。在我国刑事诉讼中,人证类证据被细分为四种,即证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见。依照这种区分,同样是人的陈述,会因为陈述主体在诉讼过程中不同的诉讼身份而被划分为不同的证据种类。但是,诉讼参与人在同一案件中的诉讼身份并非一成不变,而是可能不断转化的。例如,在侦查初期被作为证人或被害人接受调查的人,可能随后会因为自己的行为也涉嫌犯罪而成为嫌疑人、被告人;反之亦然。因此,就同一陈述主体而言,他在侦查、起诉、审判等不同的诉讼阶段甚至在同一诉讼阶段中,都可能以证人、被害人或嫌疑人、被告人等不同的诉讼身份出现。如此一来,按照“大诉讼”场域解释视角下证据保全资料与保全对象属于同类证据的观点,该陈述主体的陈述就难以被确定为某一特定的证据种类,它可能会在证人证言、被害人陈述以及嫌疑人、被告人供述和辩解之间变动不居。因为,一旦陈述人的诉讼身份发生变化,他的陈述就会成为不同的证据种类,当这些陈述以笔录等证据保全资料的方式进入后续程序时,证据归类上的混乱就无法避免。例如,一个以证人身份在侦查阶段做过笔录的人,当他最后以被告人的身份接受审判时,侦查期间的询问笔录是证人证言还是被告人供述和辩解?这似乎是一个很难回答的问题。

第三,它助长了刑事审判证据运用的书面化、电子化现象。如果将证据保全资料视同于证据原来的形式,那么在诉讼程序进入审判阶段后,证据就更容易理所当然地以保全资料的形式予以呈现,因为这种呈现方式较之由审判人员重新认识各类证据的原初形式,即让证人、被害人等出庭作证,出示物证、书证的原物及原件等,来得更加便捷和高效。可见,法定证据种类的传统解释视角为证据运用的案卷化、书面化提供了相应的理论支持,这是我国刑事诉讼中“案卷笔录中心主义”审判方式得以形成和长期存在的重要因素之一。“在这一审判方式下,公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程,法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序,不仅各项控方证据的可采性是不受审查的,而且其证明力也被作出了优先选择。”[8]63“案卷笔录中心主义”的审判方式违背了直接言词原则等刑事审判和证据运用的基本要求,是导致我国刑事审判流于形式、控辩平等难以实现的重要原因。随着电子技术、电子设备的普遍应用,刑事审判证据运用的电子化成为一种新的趋势。越来越多的证据在审判前被以电子数据的方式予以保全,而这些电子数据又在此后的审判中被大量展示、播放。与书面化相比,证据运用的电子化似乎更加便捷、高效、生动、形象。但是,与书面化一样,电子化现象同样违背了直接言词原则等证据运用的基本要求,蕴藏着侵犯被告人基本诉讼权利、产生错误裁判的风险。

第四,它使当事人一方形成的证据保全资料无法取得证据资格。尽管在我国刑事诉讼中,侦控机关绝对主导调查取证活动,当事人一方的取证权利往往受到严格的限制,但是,并不排除在一定范围内或特定情形下,犯罪嫌疑人、被告人、被害人等及其委托的辩护人、诉讼代理人有权利、有必要进行相应的证据收集工作。其中,辩护律师为获取对被追诉人有利的辩护证据而展开的调查取证,显得尤为重要。当他们收集证据时,自然也会采用一定的证据保全手段,例如制作书面笔录、拍照、录音录像等。那么,这些证据保全资料能否作为证据在诉讼中使用呢?按照“大诉讼”场域的解释视角,认识、判断证据的主体只能是“公安司法机关(人员)”,因而形成证据保全资料的主体也只能是“公安司法机关(人员)”。所以,辩护律师等当事人一方制作的证据保全资料不属于任何证据种类,不具有证据资格,不应当在诉讼过程中作为证据使用。显然,这样的结论不仅违背了控辩平等的诉讼原理,体现出证据运用上的公权力至上和对当事人权利的极端忽视,而且无法解释刑事诉讼实践中辩护律师等的证据保全资料实际上可以作为证据使用的现状。

三、审判场域:法定证据种类解释视角的重新定位

“大诉讼”场域本质上是一个不断变化的认识场域。表面看来,“大诉讼”场域是一个统一的认识场域,即诉讼认识场域。其中,诉讼过程构成了认识的时空范围,证据成为认识的对象,而办案人员则是判断、评价证据的认识主体。在这样一个特定的认识场域内,证据的种类(形式)似乎应该是确定不变的。然而,“大诉讼”场域实际上却可以被分解为侦查、起诉、审判三个次级认识场域。由于各个次级场域的构成要素不同,且场域之间存在承前启后的推进过程,因此,诉讼认识场域实际上处于不断变化之中。随着场域的变化,证据形式也不断地变化或转化。这是导致法定证据种类传统解释一系列困境的根本原因。要想突破传统解释所面临的困境,就必须对解释视角进行重新定位,从诉讼认识场域的三个次级场域中选择一个最佳的解释视角,以便实现证据种类解释的场域恒定。这一选择的结果必然是审判场域。

毫无疑问,在侦查、起诉、审判三大诉讼程序中,审判是运用证据认定案件事实最为关键、最为核心的阶段。在审判阶段,控辩双方可以充分行使其举证、质证、辩论的诉讼权利,法官以其中立、权威的地位对证据进行最终的审查和判断,与各类证据有关的一系列证据规则都应当得到严格的遵守和充分的体现,所有这些都反映出审判场域是解释证据种类的最佳视角。在审判场域中,证据认识活动发生于审判的时空范围内,认识、判断证据的主体是审判案件的法官,作为认识对象的证据材料必须以其呈现在法官面前的形式来确定其证据种类。将解释视角固定于审判场域后,证据形式也就相应地得到了确定,从而可以为形成逻辑一致、界限清晰的证据种类概念解释提供统一、稳定的解释平台。其实,无论是英美法系还是大陆法系,都是在审判场域中以法官的视角来理解法定证据种类的。法律上对证据的分类是依照“证据被提交给法庭时所具有的形式”[1]20,这种观点早已成为这些国家学者们的共识。

我国当前的刑事诉讼制度改革,为法定证据种类的解释视角从“大诉讼”场域转向审判场域提供了前所未有的契机。“大诉讼”场域的传统解释视角与我国刑事诉讼长期以来侦、诉、审不分,公、检、法一家的诉讼体制和诉讼理念一脉相承,也与我国刑事诉讼立法及学术传统源自苏联不无关联①当前俄罗斯的刑事诉讼立法和学理解释仍然坚持这种“大诉讼”场域的解释视角。参见[俄]K.Ф.古岑科主编《俄罗斯刑事诉讼教程》,黄道秀、王志华、崔熳等译,(北京)中国人民公安大学出版社2007年版,第217页。。近年来,推动以审判为中心的诉讼制度改革已成为我国刑事司法改革的核心课题。“推行以审判为中心的诉讼制度改革,其实质是在诉讼全过程实行以司法审判标准为中心”[9]7,“其核心要求是作为裁判根据的案件信息形成于审判程序”[10]88。的确,“如果说中国的证据种类区分制度存在着问题和需要改革的话,那么,主要不是因为我们关于证据种类区分的认识论逻辑的知识观念发生了改变,更是因应于中国的整体诉讼制度语境在逐渐发生着变化”[11]151。可见,证据种类解释视角的转向,是顺应以审判为中心的诉讼制度改革的必然要求。

解释视角转向后,对前文引述的各类法定证据概念的传统解释就应当做出如下修正①此处提出的修正意见,主要是为了与前文引述的传统解释形成对比,以突出修正后的概念解释中“审判场域”的特点,并不表示笔者对引述内容完全认同。:物证是指“在审判过程中”,以其外部特征、物质属性、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹;书证是指“在审判过程中”,以文字、符号、图画、图表等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文字或者其他物品;证人证言是指当事人以外的了解有关案件情况的人,就其所了解的案件情况“向法庭”所做的陈述;被害人陈述是指刑事被害人就其受犯罪行为侵害的情况和其他与案件有关的情况“向法庭”所做的陈述;被告人的供述和辩解是指被告人就其被指控的犯罪事实和其他有关情况,“向法庭”所做的陈述②犯罪嫌疑人的供述和辩解将被重新归类,详见下文分析。;刑事诉讼中的鉴定意见是指国家专门机关就案件中的专门性问题,指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后“向法庭”做出的判断性意见;勘验、检查笔录是指“在法庭上出示的”,公安司法人员对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验、检查时就所观察、测量的情况所做的实况记载;辨认笔录是指“在法庭上出示的”,侦查机关以笔录的方式全面、客观地记录辨认的全过程和辨认结果并有在场相关人员签名的笔录;侦查实验笔录是指“在法庭上出示的”,侦查机关对进行侦查实验的时间、地点、实验条件以及实验经过和结果等所做的客观记录;视听资料是指“在法庭上出示的”,载有能够证明有关案件事实的内容的录音带、录像带、电影胶片、电子计算机的磁盘等,以其所载的音响、活动影像和图形,以及电子计算机所存储的资料等来证明案件事实的证据;电子数据是指“在法庭上出示的”,以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。

按照修正后的证据种类解释,当证据材料以其被保全的方式在审判阶段运用时,就应当依其被保全的方式进行相应的证据归类,而不应再归属于其被保全时原初的证据形式。具体来说,与传统解释相比,证据保全资料在审判中的证据归类问题会产生以下变化:首先,以笔录等书面方式呈现的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、鉴定意见都应当属于书证或勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。考虑到法律的最新修改已经将“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”规定为独立的证据种类,也就是说,法律已经将办案机关制作的笔录作为特殊书证从一般书证中分离出来,且在文字上采用了“等笔录”这种兜底性的、可以作包容性解释的表述方式,那么将上述证人证言等笔录归属于此类证据,应该是比较合理的。当然,如果仍然坚持“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”不应包括证人证言笔录等人证类笔录的传统观点,则可以将证人证言等人证类笔录归属于书证③在西方法治国家,由于并无勘验、检查等笔录这种证据种类,证人在法庭外的陈述笔录属于书证。参见P.Murphy&R. Glover,Murphy on Evidence,New York:Oxford University Press,2011,p.21。。此外,证人、被害人、犯罪嫌疑人提供的其他书面性陈述(如自书证言)以及鉴定人提供的书面鉴定意见,都应当属于书证。其次,以电子数据方式呈现的一切证据保全资料都应当属于电子数据④传统观点认为,在勘验、检查等过程中制作的照片、录音录像资料属于“勘验、检查等笔录”不可分割的组成部分,而不属于视听资料、电子数据。这种观点混淆了不同的证据种类。笔者认为,“勘验、检查等笔录”仅指书面记载,这一过程中形成的照片、录音录像等应属于视听资料、电子数据。。无论是物证、书证等实物类证据,还是证人证言等言词类证据,只要它们是通过电子方式得以保全并以这种保全方式在审判过程中使用的,都应被视为“电子数据”这一法定的证据种类。

基于审判场域将证据保全资料与证据原初形式加以区分并合理归类后,法定证据种类传统解释所面临的一系列问题就会迎刃而解:

第一,不同证据种类之间的逻辑困局将得以破解。审判场域下的证据种类解释一以贯之地坚持了“证据表现形式”这一区分法定证据种类的标准或依据,因此,书证、电子数据与其他证据种类的逻辑界限变得十分清晰,证据种类的交叉、重叠现象得以消除,而人证类证据的种类确认也不再困难。对此,不妨试举一例加以说明。当法庭审判需要使用某一人的陈述时,如果他以证人的身份出庭作证,他的庭上陈述便是证人证言;如果法庭使用的是他在审判前形成的书面笔录,无论他当时是以证人或被害人的身份接受询问,还是以嫌疑人的身份接受讯问,这些询问或讯问笔录都属于书证(或勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录);如果法庭使用的是他在审判前接受询问或讯问时形成的录音录像资料或电脑录入的陈述资料,他的陈述则属于电子数据。可见,这种证据种类确定方式的逻辑脉络是十分清晰的。

第二,刑事审判证据运用的书面化、电子化现象将得到进一步遏制。证据保全资料与证据原初形式的区分,有助于提醒人们在使用两者时应该区别对待,而不能将两者视为同一证据,在审判过程中为方便行事,任意选用书面化、电子化的证据保全资料。通常情况下,证据的原初形式是首选。为了确保证据的真实性,充分、有效地发挥证据材料的证明作用和实现刑事审判的程序正义价值,证据应当尽可能以其原初的形式在法庭上出现并接受质证和审查,这是审判活动运用证据的基本原理。只有在特定的情形下,证据保全资料才可以在审判中使用。这些情形包括两类:一类是在证据无法或不便以原初形式出现(如物证灭失、证人死亡、原物不便搬运等)或没有必要以原初形式出现(如控辩双方对使用证据保全资料没有异议)的情况下,法庭可以允许使用证据保全资料作为替代性举证手段;另一类是在对证据原初形式的真实性产生争议时,证据保全资料在法庭上被用来证明或质疑证据来源或内容的真实性(如对物证的鉴真、对证人庭上矛盾证言的反驳)。无论是哪一种情形,证据保全资料的使用都将处于一种补充性、辅助性的地位,从而避免出现大量任意使用证据保全资料的现象。

需要特别指出的是,从审判场域的视角重新界定证据保全资料的证据种类和证据地位,并不意味着忽视、否定审前程序中收集、判断证据的意义。相反,这种证据种类的重新定位可以进一步强化侦控机关收集、固定、保全证据的规范性和合法性。受“大诉讼”场域传统解释将证据与证据保全资料合而为一的影响,侦控机关以前在证据运用上存在两种备受学界诟病的“习惯”:一是不重视证据原物、原件的保管。形成证据保全资料后,证据本身因保管不善在诉讼过程中被损坏甚至灭失的情况并不少见。二是忽视证据保全的程序要求和证据保全资料的形式要件。法律虽然对各种调查取证手段都有相应的程序规定,但常常得不到办案机关的严格遵守。证据保全过程中,取证主体不合法、取证过程不规范、笔录缺少相关人员签名等各种违反程序的现象比较普遍。由于证据保全资料被轻易地等同于被保全的证据而在审判中加以采用,证据保全过程的合法性和保全资料的形式要件自然不可能得到办案机关的重视。这些“习惯”是导致冤错案件的一个重要原因。证据保全资料的重新定位将促使侦控机关尽快改变、摒弃上述“习惯”。一方面,为落实在审判程序中尽量出示原初证据的举证要求,侦控机关的证据保管意识会进一步提升;另一方面,侦控机关会更加注重遵守证据调查的程序规定。因为证据保全资料是在诉讼取证过程中形成的书证或电子数据,其可采性、真实性都取决于取证程序的规范性,一旦程序违法,这些资料就可能丧失其证明案件事实的效力。这自然是侦控机关所不希望看到的结果。概言之,证据保全资料的合理归类将促使此类书证、电子数据的运用规则进一步完善,真正实现依照不同证据种类确立和运用不同证据规则的证据分类目的。

第三,当事人一方形成的证据保全资料将取得与办案机关证据保全资料同等的证据地位。在审判场域下,由于不再将证据保全的主体限定为“公安司法机关(人员)”,因此辩护律师等当事人一方形成的证据保全资料同样可以以诉讼证据的资格进入审判程序。当然,它们的使用前提、使用情形与办案机关的证据保全资料也应该是一致的,这是刑事审判过程中控辩双方平等对抗的必然要求。

[1]P.Murphy&R.Glover,Murphy on Evidence,New York:Oxford University Press,2011.

[2]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2013年。[Chen Guangzhong(ed.), Criminal Procedure Law,Beijing:Peking University Press&Higher Education Press,2013.]

[3]裴苍龄:《论证据的种类》,《法学研究》2003年第5期,第45-50页。[Pei Cangling,″On the Categories of Evidence,″Chinese Journal of Law,No.5(2003),pp.45-50.]

[4]龙宗智:《证据分类制度及其改革》,《法学研究》2005年第5期,第86-95页。[Long Zongzhi,″The System of Evidence Classification and Its Reform,″Chinese Journal of Law,No.5(2005),pp.86-95.]

[5]陈瑞华:《证据的概念与法定种类》,《法律适用》2012年第1期,第24-30页。[Chen Ruihua,″The Concept and Legal Categories of Evidence,″Journal of Law Application,No.1(2012),pp.24-30.]

[6]孙远:《论法定证据种类概念之无价值》,《当代法学》2014年第2期,第 99-106页。[Sun Yuan,″On the Valueless of the Concept of Legal Evidence Category,″Contemporary Law Review,No.2(2014),pp.99-106.]

[7]龙宗智:《进步及其局限——由证据制度调整的观察》,《政法论坛》2012年第 5期,第 3-13页。[Long Zongzhi,″Progress and Limitation:An Observation from the Adjustment of Evidence System,″Tribune of Political Science and Law,No.5(2012),pp.3-13.]

[8]陈瑞华:《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》,《法学研究》2006年第4期,第 63-79页。[Chen Ruihua,″A Trial Mode Centralized on the Files and Notes:A Review of Chinese Criminal Trial Mode,″Chinese Journal of Law,No.4(2006),pp.63-79.]

[9]沈德咏:《论以审判为中心的诉讼制度改革》,《中国法学》2015年第3期,第5-19页。[Shen Deyong,″On the Trai-lcentered Reform of the Procedural System,″China Legal Science,No.3(2015),pp.5-19.]

[10]魏晓娜:《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》,《法学研究》2015年第4期,第86-104页。[Wei Xiaona,″The Tria-lcentered Reform of the System of Criminal Procedure,″Chinese Journal of Law,No.4(2015), pp.86-104.]

[11]周洪波:《诉讼证据种类的区分逻辑》,《中国法学》2010年第6期,第 138-151页。[Zhou Hongbo,″The Logic of Classifying the Procedural Evidence,″China Legal Science,No.6 (2010),pp.138-151.]

Rethinking the Perspective of Interpreting the Legal Categories of Evidence: Focusing on the Criminal Procedure

Lin Jinsong
(Guanghua Law School,Zhejiang University,Hangzhou310008,China)

The categories of evidence that are provided in criminal procedure law by using a special article are called″the legal categories of evidence.″Nevertheless,the definition or meaning of each legal category of evidence is not provided by law in the same way.The task of interpreting the concept of evidence categories is fulfilled by academic world of law.Among these academic interpretations,the ones in legal textbooks are undoubtedly the most authoritative and typical. For a long time,scholars have nearly held the similar views on how to interpret the concept of evidence categories and current expressions of these concepts have been formed to affect the criminal procedure extensively.However,these current expressionsdeserve to be deeply rethought.

The standard of distinguishing the categories of evidence by law is″the presenting form of the evidence.″The form of evidence depends on the concrete field of cognizing evidence that consists of the cognitive subject,the cognitive object and the cognitive range of time and space.Evidence may bepresented in different forms in the different fields of cognition,and then must be classified into different categories.Therefore,the field of cognition must be the perspective or basic point of interpreting the categories of evidence.The traditional interpreting perspective of the legal categories of evidence is the field of″general procedure″in which investigation,prosecution and trial are integrated into a whole while interpreting the categories of evidence.From this perspective,materials of preserving evidence made by the organs dealing with the case,whether in written form or in electronic form,are regarded as the same categories as the evidence preserved.Not only this view is theoretically self-contradictory,but also it has obvious adverse effect on the judicial practice.First,it obfuscates the logical boundary between different categories of evidence,that is to say,the distinctions between documentary evidence or electronic datum and other categories of evidence are confused;Second,this view makes it difficult to confirm which category a testimony of witness should belong to;Third,it fosters the phenomenon of using evidence in written or electronic form during the criminal trial;Fourth,it makes the materials of preserving evidence made by the parties fail to be qualified for becoming evidence.

The field of″general procedure″is essentially a varied field of cognition,for it can be divided into three second level fields of cognition that consist of investigation,prosecution and trial.The forms of the evidence are continually changing or transforming with the changes of the second level fields of cognition,and this is the primary cause of a series of dilemmas that traditional interpretation of the legal categories of evidence faced with.As the field of trial plays a key role in applying evidence,it should be separated from the field of″general procedure″and used to be the best perspective of interpreting the legal categories of evidence.Then,the perspective of interpreting the concept of evidence categories will be permanent fixed.The current reform of the system of criminal procedure provides an unprecedented opportunity for the perspective of interpretation to turn from the field of″general procedure″to the field of trail.If the perspective is changed,the traditional interpretations on each concept of the evidence categories should be amended,and the materials of preserving evidence should be classified according to the way of the evidence being preserved,but not the original type of the preserved evidence.Accordingly,the problems that the traditional interpretations on the legal categories of evidence are faced with will be smoothly solved:the logical dilemma between different categories of evidence will be broken; the phenomena of using evidence in writing or electronic form during the criminal trial will be further decreased;and,the materials of preserving evidence made by the parties will acquire the same status of being evidence as the documents made by organs dealing with the case.

criminalprocedure;conceptofevidence;category ofevidence;academic interpretation;preserving evidence;field of″general procedure″;field of trial

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.03.013

2016-03-01 [本刊网址·在线杂志]http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在线优先出版日期]2016-06-28 [网络连续型出版物号]CN33-6000/C

国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果

林劲松(http://orcid.org/0000-0003-1964-1476),男,浙江大学光华法学院副教授,法学博士,主要从事刑事诉讼法学和证据法学研究。