论巨额财产来源不明罪及其完善

刘玉章

摘要：巨额财产来源不明罪写入刑法已经有二十余年了，但社会各界对它的议论热度从未减退，尤其在十八大之后，党和国家领导人多次就反腐话题发声，此罪更加成为了热议的话题，该罪便引起了笔者的关注。笔者在此篇论文中主要从以下几个方面来论述巨额财产来源不明罪，首先阐述了其概念和特征；其次阐述了巨额财产来源不明罪存在的一些问题及其是否符合罪责刑相适应原则，最后对巨额财产来源不明罪的改进和完善提出一些建议。

关键词：巨额财产来源不明罪；立法；司法实践

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：1001-0475（2015）11-0062-02

一、巨额财产来源不明罪的概念

巨额财产来源不明罪是：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产部分予以追缴。”

二、巨额财产来源不明罪的特征

（一）巨额财产来源不明罪的犯罪主体

该罪的犯罪主体为国家工作人员。包括两类：一是国家机关工作人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。但是此罪的主体仅仅包括国家工作人员是不完善的。

（二）巨额财产来源不明罪的犯罪客体

笔者认为，因为巨额财产来源不明罪属于贪污罪的其中一条，所以其犯罪客体为国家工作人员的职务廉洁性。因为巨额财产来源不明罪设立的目的是补救。国家工作人员以非法途径获取巨额财产，由于当事人想要逃避法律制裁而隐瞒或毁灭证据的行为，导致司法机关无法认定行为人犯贪污罪、受贿罪，出于无奈，只有认定为巨额财产来源不明罪。

（三）巨额财产来源不明罪的主观要件

笔者认为巨额财产来源不明罪的主观方面是行为人“持有巨额来源不明财产时”的心态，刑法条款中很清楚的说明“……可以责令该国家工作人员说明其来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得而论。”所以很明显行为人对财产的所有是直接故意的，并不是间接故意。

（四）巨额财产来源不明罪的客观要件

客观要件可分为两点：（1）“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且数额巨大”，这里的合法收入是指公民在法律允许的范围内取得的财产收入，包括动产、不动产、工资、奖金、投资收益、合法租金……而巨额财产的界限法律也有明文规定：《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。（2）“责令该国家工作人员说明其来源”的情况中，如果有该行为人已经交代来源，但检察机关工作人员无法根据线索查明的情况，仍属于“非法所得”。

三、巨额财产来源不明罪在立法及实践过程中存在的问题

（一）巨额财产来源不明罪的犯罪主体范围较窄

该罪的犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员，而且为现任国家工作人员，笔者认为这是十分不合理的。只设定主体为现任国家工作人员，那么如果已经离职、离休或者退休的国家工作人员犯此罪又该如何处置？难道钻法律漏洞，逍遥法外？这显然是有悖法律精神的。

（二）巨额财产来源不明罪在法律条文表述上存在的漏洞

巨额财产来源不明罪中明文规定“……差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明其来源”，重点就在“可以”这个词，他表示该行为人有权利选择说与不说，完全没有强制的意味。这样将司法机关的“责令”不规定为强制性，而是选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。笔者认为此点是不尽完善的，这样不仅有损法律的威严，还给了犯罪分子以可乘之机，以便逃脱法律的制裁，非常不利于对腐败行为的及时发现和有力惩罚。

巨额财产来源不明罪的法律条文明文规定：“……差额巨大，可以责令该国家工作人员说明其来源，不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役。”法律条文将巨额财产中可以说明合法来源的部分定义为合法收入这显然是毋庸置疑的，可是将不能说明来源的部分以非法所得论，将行为人以巨额财产来源不明罪论处，笔者认为这是片面的。因为这些不能说明来源的部分或许是贪污得来，又或许是挪用公款得来，不一定都属于巨额财产来源不明罪。

（三）笔者认为巨额财产来源不明罪存在有罪推定的嫌疑

众所周知，现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定，罪疑从无。巨额财产来源不明罪的法律条文规定：司法机关可以责令行为人说明财产的来源，不能说明来源的，以非法所得论处。从法律条文上可以看出，巨额财产来源不明罪明显遵从了有罪推定论，这是违背我国刑事诉讼法的无罪推定原则的。司法机关只要证明这些巨额财产不是合法收入，便推定其为非法所得，推定嫌疑人有罪。我们对巨额财产来源不明罪的举证和认定过程仔细观察会发现，它存在“有罪推定”和“疑罪存无”的嫌疑。

（四）巨额财产来源不明罪中行为人的权益得不到保障

在许多的西方法治国家，不逼迫嫌疑人承认自己所犯罪行，是对嫌疑人合法权益的基本保障。在我国，虽然这一点并没有入法，但是社会各界对此的呼声却很高，而且国际性法律文件对我国也提出了类似的要求。但是根据巨额财产来源不明罪法律条文的表述，行为人不交代其巨额财产的来源时，就认定为行为人罪名成立，这显然是有悖上述理论的。拥有沉默权是保障人权的必要条件，是无罪推定论的成立的必要条件，更是是建立公平、公正的法治国家的必要条件。

四、巨额财产来源不明罪的立法完善

（一）扩大巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围

笔者认为，应该扩大巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，把以下人员包括其中：（1）曾在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的退休或离休5年之内的人员；（2）曾在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的退休或离休5年之内的人员；（3）曾在国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的退休或离休5年之内的人员；（4）曾任各级人民代表大会的代表、执行审判职责的人民陪审员、农村和城市基层组织人员的离休或退休在10年之内的人员。

同时，也可以把国家工作人员的近亲和家属列入主体的范围。因为从我国目前国情来看，大多数的国家工作人员的犯罪行为并不是一个人在进行，其家属都完全知道更甚是直接参与。国家工作人员利用家人的账户来储存或者转移财产；利用家人的户口在国外银行开账户，甚至购买土地、豪宅；利用非法收入让子女在国外留学甚至将家人移民。这都会导致非法来源流失，并且无法查证。例如在薄熙来案中，其妻子薄古开来就是薄熙来实施一切违法行为的幕后帮手，她帮助薄熙来转移非法收入，并和她一起受贿，可以说薄熙来有今天的结局，与他妻子的“推波助澜”是分不开的。所以，笔者认为在巨额财产来源不明罪的主体中应加入国家工作人员的近亲、家属，在犯罪行为发生时，更有利于司法机关对非法收入财产的追缴和嫌疑人一切情况的调查，并且起到一定的警示作用。

笔者认为，在适当的范围内扩大巨额财产来源不明罪的犯罪主体，更加有利于该法的实施，并且能够更好的遏制和预防职务犯罪。

（二）更改与完善巨额财产来源不明罪法律条文，使该罪能够正真发挥其作用

1.笔者认为可以将巨额财产来源不明罪中“可以责令其说明来源”更改为“应当责令其说明来源”

当前，理论界对改罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是“持有说”，它认为改罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是“不作为说”，认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产来源。《中华人民共和国刑法》为实体法，设立目的就是为了能够对违法犯罪行为加以严惩，所以笔者认为“不作为说”更加符合立法者的立法目的。既然巨额财产来源不明罪惩罚的是不能说明财产来源的行为，这种说明义务刑法又本就有规定，那么就应该把“可以”改为“应当”。

2.笔者认为巨额财产来源不明罪应该把“不能说明合法来源”的情况加以解释

巨额财产来源不明罪中规定“……可以责令其说明来源，不能说明其合法来源的，以非法所得论处”。那么这里的“合法来源”到底包括什么？范围又有多大？如果嫌疑人所交代的来源司法机关无法查清，到底是算合法还是非法？这些法律条文中并没有解释清楚。正常情况下，当事人都会对巨额财产来的来源作出解释，例如继承遗产或者亲戚赠送，只不过这些解释大多都是蓄意编造的，司法机关都无从查证。这就会导致那些不法分子钻法律漏洞，有违立法者本意。所以，笔者认为应当将这里的“合法来源”作出解释说明，将其定义为“无证据证明其合法的来源”或者直接将法条更改为“拒不说明或虚假、无法查证的财产来源”。这样就会有利于该法的具体实施，更有利于维护法律的公平与正义。

适当的提高巨额财产来源不明罪的法定刑并且增设附加刑《中华人民共和国刑法修正案（七）》明文规定，巨额财产差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。笔者认为此罪的法定刑偏低并且缺少附加刑。因为法律存在的目的就是为了约束人们的行为，并且使违法行为得到应有的惩罚。如果惩罚太轻，就不会起到这样的作用。此罪法定刑太低，就不利于保持国家工作人员的职务廉洁性，预防职务犯罪，所以应该适当的提高法定刑，并且增设罚金刑。这样就会增加犯罪成本，从根本上遏制和预防犯罪。