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情谊侵权行为理论探究——从道德与法律相结合的角度分析

2016-01-23单光新

中州大学学报 2016年5期
关键词:民事法律情谊行为人

单光新

(扬州大学 法学院,江苏 扬州 225127)



情谊侵权行为理论探究
——从道德与法律相结合的角度分析

单光新

(扬州大学 法学院,江苏 扬州 225127)

“情谊”一词通常被认为带有浓厚的道德主义色彩,然而在人际关系纷繁复杂的社会环境氛围下,原本处于“法外空间”的纯粹情谊行为正不断向“法律规制”的范围进行融合与渗透。在由道德向法律进行转化的过程中,对“情谊行为”和“民事法律行为”的区分是认定情谊行为性质的关键所在。当情谊行为满足条件成为法律调整对象之一的侵权行为时,其采用的归责原则对损害事实的分析和双方当事人权益的维护起着举足轻重的作用。同时,正确理解情谊侵权行为的内容能够切实把握法律对现实生活的介入程度,也对合理划定二者的边界发挥良好的示范效果。

情谊行为;情谊侵权行为;民事法律行为;侵权责任

互帮互助、礼尚往来自古在具有“人情社会”背景下的中国有着深厚的文化道德基础,情谊行为作为情感沟通与表达的重要纽带,在现实生活中串联起人与人之间彼此的友谊和密切关系。但在情谊行为人无偿为对方提供服务与帮助的过程中,有时原本以良善为出发点的做法却在不经意间成为侵犯他人权益之损害行为。对于此现象如何找到一个既能准确分担双方的责任,又不影响助人为乐传统美德在当今社会中发挥作用的平衡点,是值得剖析与探讨的问题。鉴于该侵权后果产生基础之特定性,笔者将以情谊行为相关理论为切入点,对情谊侵权行为制度的内容予以必要阐释与相应论述。

一、情谊行为的界定

(一)情谊行为的含义

“情谊行为”(Gefälligkeiten )追其根源产生于德国判例学说,但由于历史的局限性,《德国民法典》中对此并没有作出明确的论述。随着情谊行为在现实生活中不断深入,学界对其重视程度日益提升,对“Gefälligkeiten”一词的翻译版本也不断涌现。我国台湾学者王泽鉴先生和黄立教授将其译为“好意施惠关系”[1]156和“施惠关系”[2]。内地学者苏号朋教授、邵建东教授分别将之称为“施惠行为”“情谊行为”[3]。在此,笔者倾向于邵建东教授的译法,因为“情谊”一词与我国的“人情世故”社会和礼尚往来的具体生活更加贴切,更能够反映我国的国情和中国作为礼仪之邦的悠久历史。再者,情谊行为说明的是双方或多方行为,而不仅仅只是一方主动为之,进而有别于单纯的赠与行为。

关于情谊行为的含义,主要有以下几种表述:德国学者梅迪库斯认为情谊行为是发生在法律层面之外,不能依法产生后果的行为。费肯切尔则提出情谊行为是不受法律管辖范围的日常生活事实,不具有受合同拘束的意思。[4]还有学者提出情谊行为“在于当事人间就其约定,欠缺法律行为上的法律效果意思,不受法律拘束的意思。”综合上述学者的观点,笔者认为对情谊行为进行定义首先要把握三个重要因素:(1)情谊行为属于社会交往的事实行为,不属于法律调整的对象;(2)实施情谊行为的当事人不具有受法律拘束的意思表示,这一点是与民事法律行为相区分的核心因素;(3)纵然情谊行为的一方当事人违背诚信诺言,亦不可依据法律追究其违约责任。故笔者在此提出情谊行为的含义为:当事人基于诚信善良风俗而实施的以促进和维护感情为目的,不具有表示意思,不产生法律效果的生活行为。其中最典型的为共同饮酒和好意同乘。与此相应的,由情谊行为而产生的彼此相互关系被称为情谊关系,而在情谊行为当中实施该行为的当事人被称为情谊行为的施惠者(Gefälliger),对方当事人则为情谊行为的受惠者(Gefälligkeitsempfänger)。对于情谊行为有广义和狭义两种类型[5],广义的情谊行为是指所有含有情谊因素的行为,包括含有情谊因素的法律行为、纯粹情谊行为和模糊情谊行为三种,而狭义的情谊行为仅指纯粹情谊行为。本文中笔者所提及到的情谊行为则是狭义的情谊行为。

(二)情谊行为的性质

情谊行为的性质是指情谊行为本身固有的根本属性,其决定了情谊行为的本质面貌及相关事实的认定。笔者认为要准确把握情谊行为的性质不能仅从表面进行论述,相应参照物的对比则可显得更具体形象。在此,笔者将从情谊行为与民事法律行为、事实行为之区别的角度展开分析,进而揭示情谊行为的本质属性。

1.情谊行为与民事法律行为的区别

民事法律行为是一种法律事实,我国《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”我国台湾学者史尚宽先生提出,“法律行为乃以意思表示为要素,依其意思表示之内容,而发生私法上法律效力之法律要件”[6]。大陆法系民法理论坚持民事法律行为作为“私法自治工具”,意思表示则为民事法律行为的核心构成要素。可见,情谊行为与民事法律行为的区别的关键点在于当事人实施行为时是否具有意思表示。首先,情谊行为双方没有缔结法律关系的意图。情谊行为的施惠方目的在于为对方提供相应的帮助,从而维护其良好的友谊,受惠方则是希望通过救助来达到自己受益的理想状态。因而,二者并不具有签订合同目的意思和从事交易的行为动机,不产生须进行相互给付的债权债务关系,而只是单纯的社交行为。其次,情谊行为中没有受法律拘束发生特定法律效果的意思。民事法律行为会产生当事人期望的法律后果,主要是法秩序对当事人自主意思特别是当事人具有受法律拘束意思的尊重与认可。[7]相反,情谊行为双方当事人从事的情谊行为仅是出自道德和礼仪,即如果不进行该行为只会感到内心不安和情感上的愧疚,不具有受法律拘束的条件,这直接致使其处于法律调整范围之外,并不能产生法律上的后果。最后,情谊行为是双方共同行为。情谊行为不同于赠与合同中的单方行为,其必须由当事人双方共同完成,即情谊行为施惠人的施惠行为和受惠人的受领行为相结合,两者缺一不可;反之如果一方给予而另一方明确表示拒绝接受,其行为则非情谊行为。

2.情谊行为与事实行为的区别

所谓事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意思表示,但依照法律规定能够引起法律后果的行为事实。[8]事实行为不以意思表示为要件,无须让对方了解其真实内心想法而能产生法律效果,这是与其他民事法律行为相区别的独到之处。而情谊行为虽不具有意思表示中的法效意思,也不产生法律效果,但行为人在实施行为时则应充分尊重对方当事人的意愿。如果与之主观愿望相悖则实施情谊行为的价值就不复存在,甚至会陷入“好心办成坏事”的尴尬困境,因情谊行为是在善良风俗和人之道德的基础之上产生,其根本目的在于使接收方受益,进而建立和巩固双方当事人的友谊与情义。通过上述比较可以看出:情谊行为因不具有缔结法律关系的意思表示而不产生法律效果,因此其不属于民事法律行为;同时,在实施情谊行为过程中考虑对方的情感需求与主观意愿是不可或缺的条件,使得其亦不在事实行为的范畴之列。王泽鉴先生亦曾指出,“此等行为,当事人既无受其表意约束的意思,不能由之产生法律上的权利义务。”[9]57故情谊行为的性质只是一种受道德所调整、无法律约束力的生活事实。

对情谊行为含义与性质的准确把握给予我们一个以民事法律行为为中心,系统观察社会生活行为的良好视角,为合理划分彼此的界限提供相应的依据,进而有助于深化拓展对民事行为的划分标准,同时也为法院适用法律解决民事纠纷进行明确方向性的指引。

二、情谊行为向情谊侵权行为的转化

由于情谊行为是公民个人之间出于私人关系进行的友好交往,其仅属于“法外空间”的单纯道德行为,受道德和日常生活礼节的约束,对于此种纯粹的情谊行为本身,民法应该秉持谦抑性原则,否则可能导致法律对社交生活的“殖民化”,干扰正常结交往来的人之常情。但值得注意的是,在现实生活当中由于行为人未尽到必要的注意义务和当事人自身的过错而造成侵害他人合法权益的现象屡见不鲜,使得原本情谊行为的属性发生了质的变化,即从道德领域中的情谊行为过渡到了法律规制领域的情谊侵权行为。然而,情谊侵权行为属于民事法律事实,针对民事法律事实有学者提出:“民事法律事实是立法者将社会生活事实中无规范意义的部分加以裁剪,并将剩余部分运用民法的语言予以转述之结果,其实际上是立法者在法律评价的指引下对社会生活中的事实部分撷取而进行的一场“圈地运动”。[9]据此,笔者认为允许哪些情谊行为进入民事法律事实范畴成为民法所调整的对象,可以依据“利益衡量原则”对具体问题中的不同考量因素进行分析和判断。所谓利益衡量(Balancing of Interests)又称利益考量、法益衡量,是指在既定的法律秩序内,针对相互冲突的利益做出其优先与否以及优先程度的判断,并基于此种判断而作出裁判的法律方法。利益衡量理论作为一种法律解释方法论,其思想来源于德国的自由法学及在此基础之上发展起来的利益法学。情谊侵权行为作为民事行为当中的一种,势必会涉及到双方当事人利益得失。在社会资源处于动态平衡的良好模式下,作为社会成员的每个人其拥有的利益资源都相对均衡,且彼此不得相互侵占,否则会造成社会秩序的混乱。同理,如果在作为母行为(先行行为)的情谊行为的实施过程中,一方获得的利益明显高于或低于另一方,即双方利益处于显著失衡的情况下,则可推定该行为已经进入法律所调整的范围之列,先前的社会生活行为则转化为法律行为抑或事实行为,并可运用法律方法调整双方当事人原已失衡的利益使之得以复位。故利用利益衡量的方法对侵权行为的认定是理解和把握情谊侵权行为的前提,从而在此基础之上进行具体问题的分析与探讨。

(一)情谊侵权行为构成要件

现代侵权责任制度体系的确立是人类法治文明发展和进步的产物。[10]随着社会关系的多元化及人们法治观念的增强,侵权责任纠纷案件日益呈现出复杂化、专业化的趋势。但万变不离其宗,作为一种法律责任制度,其基本规则和固有的规律则是相通的,只要把握其核心本质即可认定相同类型的事实。我国法学界通说认为,一般侵权行为之侵权责任的成立须同时具备四个构成要件:侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系、行为人主观上具有过错。笔者认为情谊侵权行为侵权责任的成立与一般侵权行为侵权责任一样仍需具备以上四大要件,但情谊侵权行为毕竟与一般侵权行为有所差异,对于二者构成要件的相同之处笔者在此不再赘述,笔者仅就其特殊条件方面进行必要论证。

1.情谊侵权行为人基于情谊关系损害对方当事人的利益

情谊关系是基于情谊行为而产生由道德规范所调整的社会关系,英美法系将情谊关系称为“君子协定”(Gentleman’s Agreement)[11]。侵权责任主体间具有情谊关系是形成情谊侵权行为的基础,同时亦是区分情谊侵权行为与一般侵权行为的首要因素。情谊关系一般产生于具有一定亲密关系的人之间,如同事、朋友、同学等,其是一种感性复杂的社会关系而非明文规定的法律关系。至于侵权人是采用何种行为方式造成损害,根据侵权责任法的相关规定主要有两种表现形态:作为与不作为。但纵观情谊侵权行为实施的整个过程并结合日常生活的案例,笔者认为情谊侵权行为应属于不作为的侵权行为。现代侵权法理论认为,人们不仅负有不得以作为的方式积极侵害他人民事权益的义务,而且就自己行为对他人产生的不合理危险也应当具有警惕与防免之义务。在情谊侵权行为中,由于情谊行为人基于道德情操对受惠人提供无偿的物质帮助或精神服务,是为了增强和促进与受惠人之间的情感,行为人并无积极主动的去实施加害对方的行为与目的;如果有之,性质则为一般侵权行为。因此,就情谊侵权行为本身而言不应归入作为的侵权行为之列。

2.情谊侵权行为人的主观过错只能为过失

在侵权行为构成要件中,行为人主观心态主要包括故意和过失,对于故意侵权与过失侵权二者的界定,梁慧星教授认为“以损害他人为目的实施相应行为或明知其行为会侵害他人却仍予以实施者,为故意侵权行为;因未达到法律规定抑或社会生活一般原则所要求的注意程度侵害他人的,则为过失侵权行为。”[12]情谊行为的实施是以日常生活中诚信善良风俗为原则,并无刻意损害他人人身权利、财产权利的主观意图,只是由于情谊行为实施人疏忽大意或过于自信而未尽到相应安全注意义务,进而造成了损害后果的产生。反之,如果行为人故意损害对方利益,就丧失了善意助人的基础,双方即不具备一定的情谊关系,所造成的侵害行为也非情谊侵权行为。但由于过失包括一般过失与重大过失,如果受害人基于情谊侵权行为进行索赔,究竟依照何种标准进行责任认定,对于该问题笔者将在下文归责原则和标准中进行详细分析。

3.情谊行为与损害结果之间具有因果关系

我国侵权责任法上的因果关系主要分为:一因一果、多因一果和多因多果等类型,鉴于情谊行为造成侵权损害后果的原因具有单一性或多元性,故导致因果关系亦出现以下不同情形:第一,在行为人进行情谊行为的过程中,因一方当事人的过失对他方实施了侵权行为且造成了损害,即在先行行为的基础之上产生了侵权行为,而后者是造成损害的直接原因,此种因果关系是现实生活中最为常见的,也相对容易判断。第二,实施情谊行为时有其他因素的介入,情谊行为与该因素二者共同促成情谊侵权行为继而损害当事人的利益。在此情形当中,虽有多个致害原因,亦不能阻断情谊行为与损害后果之间的因果关系,只是在责任分担时会适当考虑减轻行为人的责任。第三,情谊行为中的不作为与损害后果之间具有因果关系。就此笔者认为,行为人承担安全注意义务是其从事先行行为时的内在要求,不作为的客观状态致使本不应受害的一方当事人处于被侵权的境地,基于该种危急情形才迫使其动用法律来维护自身的合法权益。

(二)情谊侵权行为的归责原则与标准

侵权责任的归责原则是侵权责任法的统帅与灵魂,是侵权责任法理论的核心,是确认侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则和重要依据。[13]依据民事责任制度上的“风险自担”理论,情谊侵权行为应该采用过错责任原则,因为任何具有独立意志的完全民事行为能力的公民都应对自己所从事的行为予以充分的谨慎和注意,须为自己所做的选择承担“正常理性之人”可以合理预见的相应后果。该原则不仅可有效预防损害的发生,亦能够充分的发挥协调和平衡的法律效用,符合和谐社会理念的具体要求。但在过错责任原则下,情谊侵权行为究竟采取一般过失原则抑或重大过失原则,法学界一直存在较大争议。邱鹭风教授认为应以故意和重大过失作为情谊侵权行为的责任归责原则。[14]其理由为:情谊行为属于法律调整范围之外的纯粹生活事实,如法律过度介入这一社会生活层面让行为人承担一般过失责任,则会给人们的日常交往带来诸多不安全感,扼杀民事主体的意志自由,使得原本约定俗成的社会生活规则被破坏殆尽。再者,邱教授还提出如果行为人一有过失就让其承担责任对行为人不免过于严苛,不符合社会公平正义理念,不利于实现建设和谐社会的理想目标。

笔者认为邱鹭风教授的观点有失偏颇。首先,在上文中笔者已经提到情谊侵权行为的主观构成要件为过失,情谊行为是基于崇高道德和善良风俗而进行的助人活动,如果行为人自开始就具有侵害对方的不良企图,又何谈双方具有情谊关系,此前所做的一系列行为可谓是为将要实施的故意侵权行为做铺垫,其性质本就为普通侵权行为。同理,如果行为人在实施情谊行为过程中产生了损害对方的想法进而从事加害行为,则原先具有情谊性质的行为就成为具有一般侵权性质的损害行为,而此依然不属于情谊侵权行为的范畴。其次,邱鹭风教授过于强调对情谊侵权行为人的保障,对受害方权利的维护却未给予充分的重视,使得双方当事人的利益处于失衡的状态之中。针对情谊侵权行为适用一般过失责任会导致公民不敢轻易地对需要帮助的人伸出援助之手,且破坏生活秩序的顾虑,笔者认为没有担心的必要。以典型的酒宴劝酒为例,我国有着源远流长的饮酒文化,酒桌上的劝酒行为表现了敬酒人对被敬人的尊重和热情,但鉴于经济的发展和人们思维方式的转变,人们开始更加注重自身的生活质量和健康状况,同时劝酒人考虑到“醉驾”已入刑,如过度劝酒会使对方发生不良事故而自己也需承担相应责任,相应的劝酒的力度则会减弱转进而会提醒对方适可而止。故适用一般过失原则会对情谊施惠人起到良好的督促与警示效用,且进一步会防止损害事故的发生,这不但不会削弱邻里往来的感情交往,反而会促进和巩固双方乃至多方的友谊情感,更符合维护公共安全与构建和谐社会之要求。相应的,情谊侵权行为实行一般过失原则亦符合民法的基本价值目标。因为在情谊活动中当事人之间基于饮酒或好意同乘行为形成某种特别结合关系[15],在此种情谊关系形成的同时,情谊行为人也需承担起对应的安全注意义务。随着对形式平等的追求到对实质平等的关注,以及由偏重对加害人的维护向重视受害人利益保障的价值理念之转变[16],在一般过失原则当中对行为人设以“理性人”作为客观基准的更高要求的安全注意义务,正体现了侵权责任法约束不良行为、捍卫当事人合法权益的价值追求。

(三)情谊侵权行为责任承担

我国《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”换言之,对于侵权行为我国坚持“无损害则无赔偿”的理念,但笔者认为因情谊侵权的特殊性,在认定行为人责任时不能完全照搬普通侵权的法律规定,应在此基础之上联系具体情形进行适当的调整与修正。因此,以下几项因素可在司法人员进行责任认定时作为相应参考,并使得情谊侵权双方当事人的利益都处于法律的规制之下。

1.情谊因素。情谊侵权行为毕竟不同于一般侵权行为那样具有直接的损害目的性,受传统道德的影响,行为人实施具有无偿性特点[17]的情谊行为其本意是为对方当事人提供帮助,从而联络彼此的情感,当事人虽因过失造成一定程度的损害,但对其原先帮助行为的积极价值则不可予以全盘抹杀,否则公民之间信任感将不复存在,整个社会也将陷入严重的道德危机之中。故法官在判定侵权人责任承担时应对此因素进行酌情考虑。

2.受害方或第三方的过错。在对当事人侵权责任进行认定的过程中,对受害人和第三方的主观状态及相关行为的把握是进行合理归责的必要条件。如果情谊侵权的损害后果是由受害人故意造成的,则情谊施惠人不承担责任。假设在此期间行为人与受害人都具有一定过失,则依据过失相抵和公平责任原则按照二者相应的过错程度进行责任的分配。同理,由于第三人的过错使得损害发生或扩大的,行为人进行举证以后可以适当减轻或免除情谊侵权行为人的侵权责任,以达到损害与赔偿相当、利益与责任对应的公平公正的理想状态。

3.纯粹经济损失。对于由情谊侵权行为造成的纯粹经济损失是否应当承担赔偿责任的问题,理论界有不同的看法。瑞士《赔偿法》第2条规定:“纯粹金钱上的损失是指在任何方面都与人身伤害或财产损失无关联的经济损失。”这是目前世界上唯一关于纯粹经济损失的立法[18],而其他国家对其规定仍处于学术讨论阶段。笔者认为纯粹经济损失因其并非由侵权行为直接引起,加之侵害人对纯粹经济损失缺乏可预见性,为了防止责任承担的无限扩大,对于纯粹经济损失不应当给予赔偿。再者,目前法律特别规定对纯粹经济损失给予赔偿的主要为婚姻家庭领域受害人的扶养人之生活费,故除法律规定外,对于情谊侵权行为造成的纯粹经济损失的法律请求原则上应不予支持。

4.自甘风险。自甘风险又称自甘冒险,是指受害人明知某种行为具有危险,但仍然自愿冒险从事该行为。在情谊活动当中,如果情谊行为当事人在损害后果发生前,已经意识到风险可能发生,仍执意实施或者接受此种情谊行为,其本身就是对自己合法权益的一种忽略与淡化,虽不至于说其在主观上具有过错,但当事人依然要为自己缺乏考虑的行为承担必要的责任。因该种情况在情谊行为中时有发生,为了使双方当事人的权利都得以维护和公平对待,可将其归入侵权责任法当中作为认定责任归属或免责事由的标准之一。

三、结语

情谊行为被称为是从传统的民法体系中发掘出与现实生活密切联系的精巧理论,其本身并不为法律所调整,但这并不意味着情谊行为无法纳入法律规制之轨道。情谊侵权行为作为情谊行为质变后的一类新型侵权行为,其存在不仅使得民事侵权责任制度的内容更加丰满,同时也为法官深入了解现实生活、扩展法治思维提供了新鲜素材,进而在法律规则与道德传统二者之间构架起一道坚固的桥梁。但鉴于情谊侵权行为类型的多元化,这对司法人员立足于我国具体现实国情且准确合理认定行为人之责任提出了更高的要求与标准。然而,法律制度毕竟具有其自身的局限性,情谊侵权制度的逐步建立并趋于完善,在弥补民法制度体系与当前民法典的制定方面具有相应的参考意义与借鉴价值,也在一定程度上将保障与维护公民合法权益、促进社会和谐的法治理念真正落到实处,从而为实现法治国家和彰显公平正义的价值目标奠定坚实的理论基础。

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[2]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:17. 另参见余家骏.试论共同饮酒中的情谊侵权行为责任[J].湖北经济学院学报,2014(9):92-98.

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[18]沈志先.侵权案件审判精要[M].北京:法律出版社,2013:114.

(责任编辑 刘成贺)

Research on the Friendship Tort Theory—— From the Perspective of the Combination of Morality and Law

SHAN Guang-xin

(School of Law, Yangzhou University, Yangzhou Jiangsu 225127, China)

The word “friendship” is usually endowed with color of moral idealism in real life. Under the circumstances of the complicated interpersonal relations, the pure friendship behaviors that are outside the law are penetrating into the scope of legal regulation. Distinguishing between friendship behavior and civil juristic act is the key to identifying friendship behavior nature in the process of morality to law.When friendship behavior transforms friendship tort that is one of the legal adjustment object, the imputation principle plays an important role in analyzing the damage to the facts and maintaining the rights and interests of both parties. In the meantime, understanding correctly the friendship tort is beneficial to grasping the degree of law, and dividing the boundary of legal regulation and life at present.

friendship behavior; friendship tort; civil juristic act; tort liability

2016-07-11

单光新(1992—),男,山东新泰人,扬州大学法学院硕士研究生,主要从事民商法学研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2016.05.013

D923.3

A

1008-3715(2016)05-0062-06

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