论我国超龄劳动关系的认定

郝海燕

摘 要：随着我国人口老龄化的发展，超龄劳动者的权益保护成为社会热点问题之一。超龄劳动者权益保障的关键在于法律对于超龄劳动关系的认定。由于我国法律并未给予明确、统一的规定，导致超龄劳动者在就业过程中出现一系列问题。超龄劳动关系的认定不仅具有理论依据，而且还具有现实必然性。我国法律应明确肯定超龄劳动关系的存在，并完善相关保护措施，以切实保障超龄劳动者的合法权益。

关键词：超龄劳动关系；认定依据；保护措施

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）12-0100-03

劳动关系是指劳动者与用人单位在用工过程中发生的社会关系。劳动关系的认定是适用劳动法律的依据。本文所称超龄劳动关系即指超过退休年龄的劳动者在就业过程中与用人单位所形成的一种社会关系。随着我国经济与社会的发展以及人口老龄化的加快，越来越多的超龄劳动者选择继续就业，已经成为社会的普遍现象。如何合理规范此类行为，成为我国社会与法律亟需解决的问题。

一、超龄劳动关系认定中存在的问题及原因分析

超龄劳动关系的认定，即我国法律对于超龄劳动关系的认可，是保障超龄劳动者权益的关键。为了更好的解决超龄劳动者所面临的社会问题，有必要对于我国现有法律规定进行归纳总结，并分析现有问题的原因所在。

（一）现存问题

我国现有法律对于超龄劳动关系并未给予以明確、统一的规定，导致实践中出现各种超龄劳动者权益受到侵害的现象，更为严重的是超龄劳动者通过仲裁或诉讼，寻求救济的过程中可能无据可依。为此，明确、统一的立法成为超龄劳动者权益保障的必要条件。

1.立法不明确。我国《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此根据我国法律规定，认定超龄劳动关系主体资格有两个标准，即养老保险待遇标准或退休年龄标准。两个标准一般情况下并无矛盾之处，用人单位和劳动者依法缴纳养老保险，劳动者达到法定退休年龄即可享受基本养老保险待遇，因此超龄劳动者无劳动关系主体资格，超龄劳动者就业不能被认定为劳动关系。然而实践中存在很多达到法定退休年龄却不能享受基本养老保险待遇的劳动者，对此如何认定，法律未做明确规定。

2.立法不统一。根据最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理；根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用工伤保险条例的请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。虽说享受工伤保险待遇并不直接等于存在劳动关系，但是根据我国劳动立法的相关规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险，且工伤认定的前置程序便是认定劳动关系。上述答复的适用前提是双方存在劳动关系，超龄职工在涉及到工伤保险时可以是劳动关系的主体。为了适应经济和社会的发展，各个省市也有不同规定。如上海明确规定超龄职工可以享受工伤保险待遇、北京市明确规定对此案件不予受理、还有一些地方未做明确规定。因此，在超龄劳动关系的认定方面，我国法律的规定不仅模糊不清，而且还有相互矛盾，立法不统一的之处。

（二）原因分析

我国劳动法律对于超龄用工关系是否应当认定为劳动关系，并未给出一个统一、明确、肯定的答案，因而也不能解决复杂多变的社会问题。透过现象，矛盾的本质在于劳动关系的认定标准欠妥当。我国劳动法律在判断超龄用工关系是否是劳动关系时，考虑的主要因素是退休年龄或养老保险或退休金。因此会出现，同样是超龄职工，已经享受养老保险或领取退休金的不是劳动关系的主体，反之未享受或未领取的可以是劳动关系的主体的情况，另外在涉及工伤保险待遇时，无论是返聘于原单位的超龄劳动者或是进城务工到新单位工作的超龄劳动者，不论是否领取养老保险或退休金都被默认为是劳动关系的主体。因此劳动关系认定标准不科学，造成了立法的混乱与司法的无序，不益于超龄劳动者利益的保护。

二、超龄劳动关系认定的理论依据与现实必要

（一）理论依据

退休年龄或养老保险待遇作为劳动关系的认定标准缺乏理论依据与现实基础。年龄只是具备劳动能力的参考因素，达到退休年龄并不意味着失去劳动能力，纵观各国及我国的法律规定，只是对劳动者的最低年龄进行了限制，即禁止使用童工，并没有对最高年龄限制。超龄人员通过就业成为劳动关系的主体并不违反劳动法律的禁止性规定；享受养老保险是社会保障的重要内容，属社会保障法范筹，与劳动法律是两个系统。况且养老保险的范围不断扩大，已经从单纯的针对劳动者向全体居民覆盖，因此不能以是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准而判断是否受劳动法的保护[1]。

英美法国家一般采取依附性理论标准来认定劳动关系。根据美国《公平劳动法案》，雇员是被雇主雇佣的任何人，一般来说劳动关系有如下判断标准：在工作的过程中，雇员相对于雇主的独立程度或服从于雇主控制的程度；雇员分享利润或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必需的技术的程度；雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度，如此等等要整体考量，最重要的是与控制有关的要素，而彼此间关系之表述则不会考虑[2]。

大陆法系采取从属性理论标准来认定劳动关系。包括经济从属性、人格从属性和组织从属性。德国法通说认为：“劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。”[3]所谓的人格从属性，指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务，劳动者被纳入雇主生产组织之内，雇主对其拥有广泛的指示权、并可单方确定工作时间、地点、业务，而劳动者丧失其对于劳务处分的可能性，其提供劳务具有纯粹利他的特性[4]。

我国劳动关系认定依据类似于从属性标准。根据2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系主体应满足如下条件：1.年满16周岁的自然人，用人单位不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业；2.劳动能力条件，劳动者能够凭借自己的智力或体力完成某项工作；3.为用人单位工作；从用人单位领取报酬；接受用人单位管理。

可见，纵观世界各国，都将可控性或者是从属性作为认定劳动关系的实质标准，而不是退休年龄或养老保险待遇。超龄劳动关系的认定依据，即超龄职工受到劳动法律保护的理论基础在于，超龄劳动者对用人单位而言具有一定程序的可控性或从属性。按照我国法律规定，超龄职工自然都是年满16岁，符合第1条的规定，只要其具有劳动能力条件，能够凭借自己的智力或体力完成某项工作，为用人单位工作，从用人单位领取报酬，接受用人单位管理符合劳动关系的认定标准，就可以成为劳动关系的主体。从实际情况来看，已达退休年龄的职工再就业除了需要对是否继续参加养老保险以及养老待遇作出特殊规定外，劳动法律的其他规则都可以适用。因此，我国法律应当明确将符合法律规定的超龄用工关系，认定为超龄劳动关系。

（二）现实必要

超龄劳动关系的认定不仅具有理论依据，而且还符合劳动法的立法宗旨，有利于经济的持续发展与社会的稳定进步。因此，我国超龄劳动关系的认定是法律与现实的需要。

1.是劳动法立法宗旨的体现。劳动法是调整劳动关系及相关社会关系的法律规定的总和，从本质上来说属于社会法。资产阶级革命后，随着市场经济的不断发展，用工矛盾日益严峻，各种社会问题在雇员与雇主的博弈过程中逐渐凸显出来，国家为了促进经济发展和社会稳定而制定劳动法，其立法的主要目的是为了保护弱势群体即职工的基本权益。与普通劳动者相比，其弱势地位不言而喻，更需要劳动法的保护，因此超龄劳动关系的认定符合劳动法的立法宗旨。

2.是国民经济发展的需要。超龄劳动者经过几十年的学习和积累，具有丰富的理论知识和社会实践经验，尤其是一些特殊技术类岗位，如工程师、医生、教师等，对于劳动者的技能和经验要求很高，年轻劳动者在此方面还略显稚嫩，否定超龄劳动者的劳动关系主体资格，可能会出现人才短缺或断层现象。超龄劳动关系的认定不仅可以发挥超龄劳动者的价值，而且可以带动年轻劳动者尽快成长，起到优化人才资源，促进经济的持续健康发展的作用。

3.是我国社会稳定的保障。伴随着人口老龄化的增长，超龄劳动者就业已經成为一种社会现象。近年来，很多劳动争议都是因为超龄劳动者的劳动权益受到侵害而引发的，如工伤、医疗纠纷等。超龄劳动者中很大一部分是社会的弱势群体，如果其合理权益得不到法律的保护，很可能会引发一系列社会问题，不利于社会稳定。相反如果肯定超龄劳动关系，不仅可以起到规范企业用工行为，保护超龄劳动者权益的作用，还可以缓解国家养老保险金的支出，推进社会的稳定发展。

三、我国超龄劳动关系保护措施的完善

随着人口老龄化现象的进一步突出，超龄人员就业或再次就业成为普遍的社会问题。近年来，老年人作为特殊的人群受到国际劳工组织的关注。1980年《老年工人建议书》对老年工人就业提出了相关建议。“国际劳工组织将致力于老年人就业状况的工作，将老年人的就业作为实现体面劳动‘促进就业的重要内容。”[5]

总体来讲，超龄职工作为社会的弱势群体，不能将其从劳动法的保护范围中摒弃，加强对超龄职工的法律保护是法治社会的应有之义。对于超龄职工的法律保护，各国做法不尽相同。

美国采取完全承认退休职工的劳动关系主体资格的做法。根据美国《公平劳动标准法》，雇员退休后再就业的，原来的办法是减少养老金，后受公共政策特别是就业歧视年龄法案（ADEA）的影响，取消了限制性措施，退休后再受雇佣的，社会保障金以及其他劳动标准的适用都不会发生变化[6]。

“我国台湾地区，赋予劳资双方在法定年龄限度下协商退休具体年龄的权利，当劳动者达到法定年龄后即可以享受养老保险。如果职工享受养老保险待遇而仍未退出劳动过程，用人单位无须再承担缴纳养老保险费之义务，但双方的用工关系仍属于劳动关系。”[7]

我国劳动法律对于超龄职工权益的保护，采取第二种做法更为合理。退休是达到退休年龄的人员所享有的一种权利而非义务，达到退休年龄的人可以选择继续工作或退休，如果继续工作仍可以获得劳动法的保护，如果退休便可以享受获得养老金待遇。因此，实践中如果超龄职工就业符合劳动关系认定的标准，就应该成为劳动关系，不能以超龄或已享受相关待遇为由而影响其在就业过程中应当享受的其他劳动者权利。由于超龄职工有着自身的特殊性，因此劳动法律还应对其进行特殊保护。

（一）统一立法，明确超龄职工的劳动关系主体资格

由于我国对超龄职工劳动关系主体资格的判断标准欠妥，且逻辑混乱导致法律对于超龄职工能否成为劳动关系的主体规定不一，甚至矛盾。为此有必要进一步明确劳动关系的认定标准，肯定超龄职工劳动权，允许其作为劳动关系的主体参加工作，并享受相关待遇。

（二）区分对待，对超龄职工相关待遇做技术性处理

在我国，养老保险金是由用人单位和劳动者缴纳养老保险费用达到一定时期后，劳动者在达到退休年龄后享有的福利待遇。因此一部分超龄职工在退休后就已经开始领取养老保险金，如果其再就业受到劳动法的保护，那么仍需缴纳养老保险费，如此就会造成养老保险制度的混乱。因此对待该部分超龄职工，可以在承认劳动关系的前提下，就养老保险待遇部分做技术性处理，免除其养老保险费缴纳义务。至于其他待遇，如工伤保险等应当依照劳动法的相关规定实施。由此区别对待确保了相关规定的逻辑性和可操作性。

（三）严格管理，加强对超龄职工的监管审批力度

超龄人员如果继续在原单位工作或到新单位工作，具有劳动能力且从属于用人单位，就应该受到劳动法律的保护。与此同时，用人单位在招用超龄人员时应当向劳动监管部门备案，以便相关部门有效监管，从而更好的保障超龄人员的正当权益。

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参考文献：

〔1〕谢增毅.退休年龄与劳动法的适用[J].比较法研究，2013，（3）.

〔2〕林晓云等.美国劳动雇佣法[M].法律出版社，2007.21.

〔3〕李海明.论劳动法上的劳动者[J].清华法学，2011，（2）：123.

〔4〕侯玲玲，王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报（法学版），2006，（1）.

〔5〕林燕玲.国际劳工标准[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.102.

〔6〕石美暇.劳动关系国际比较[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2010.8.

〔7〕徐志强，景春兰.超龄劳动关系之“不法”及其法律规制[J].中南大学学报（社会科学版），2013，（1）.

（责任编辑 姜黎梅）