片面对向犯是否构成共犯

赵明一 郭小龙

内容摘要：2015年《中华人民共和国刑法修正案九》增加了第390条之一“利用影响力行贿罪”，利用影响力受贿罪与利用影响力行贿罪是刑法分则规定的必要共犯中的一种。在刑法修正案九将利用影响力行贿行为入罪之前，二者构成片面对向犯，应根据罪刑法定原则，对这种行为按照无罪处理，而不应该根据刑法总则中共犯的原理将这种行为入罪，对我国刑法分则中仍存在的片面对向犯也应该这样处理。在定罪的过程中应该先考虑分则性规定再考虑总则性规定，分则规定的效力优于总则。

关键词：利用影响力行贿罪 共犯 必要共犯 片面对向犯

【基本案情】

2013年1月至7月间，在办理北京市昌平区回龙观市政管理所所长罗某涉嫌受贿犯罪案件的过程中，办案人员发现其妻子赵某涉嫌利用影响力受贿，经查明赵某自2009年至2011年期间，利用丈夫罗某职务行为的影响力，先后将市政所的公厕清洁、道路清扫保洁、道路扫雪铲冰的业务承包给其不具有承包资质的姐夫陈某，为陈某谋取不正当利益。2011年1月至2012年10月期间，赵某在其丈夫罗某不知情的情况下，先后八次非法收受陈某给予的贿赂款项共计人民币52万元。后经北京市昌平区人民法院审理，判决赵某构成利用影响力受贿罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币8千元。但是按照当时我国刑法规定，请托人陈某的行为不构成犯罪，未受到刑事责任追究。

【争议焦点】

本案争议的焦点在于刑法修正案七虽然增加了利用影响力受贿罪，但是对于利用影响力受贿罪中对象性的请托行为却没有作相应的规定，在这种情况下，陈某利用影响力行贿的行为是否成立利用影响力受贿罪的共犯，也就是说，片面对向犯[1]对象性的参与行为是否构成共犯？

针对争议的焦点，主要有两种观点：一种观点认为陈某的行为构成利用影响力受贿罪的共犯，行为人在请托国家工作人员的近亲属犯罪时其主观上明知自己谋取的不正当利益需要通过国家工作人员利用职权才可能获得，并且希望关系人谋取到请托的不正当利益；在客观上陈某向国家工作人员的近亲属提供了财物。根据主客观相统一的原理，行为人完全符合利用影响力受贿罪共犯的犯罪构成，应当按照《刑法》总则第25条之规定以共犯论处。另一种观点认为，对陈某的行为不应当以共犯论处，主张成立利用影响力受贿罪需要客观行为具有共同性，本案中请托人与国家工作人员之间并没有职务行为的共同性。对象犯的处罚应当限于法律的明文规定，因此对于陈某对象性的参与行为不能以共犯论处。[2]虽然2015年刑法修正案九已经将请托人的行为规定为“为利用影响力行贿罪”，但是在我国刑法分则中仍存在类似的片面对象性的共犯关系，刑法仅将对象行为其中之一规定为犯罪，对于其中没有规定为犯罪的对象性参与行为该怎样处理呢？也就说，对刑法分则没有规定的对象性的参与行为是根据刑法总则中共犯的规定以共犯论处，还是根据罪刑法定原则认定不成立犯罪？这就涉及到在定罪的过程中刑法分则规定与刑法总则规定之间的效力位阶关系以及片面对向犯不可罚的根据问题，因此，有必要在法理上予以澄清。

【裁判理由之法理评析】

共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。“共同犯罪理论是构成要件理论的一部分……如果说正犯是直接实施构成要件该当的行为或者是通过他人实施构成要件该当行为或者作为共同犯罪参与此等构成要件该当行为的化，教唆犯和帮助犯则处于构成要件之外。”[3]当然，我国刑法学界对于《刑法》总则第25条规定的“共同犯罪”中的“犯罪”存在不同的理解，涉及到我国刑法分则规定的犯罪是仅限于正犯还是包括共犯，也就是我国刑法采用的是单一制还是二元制的问题[4]：主张第25条规定的“共同犯罪”概念中的犯罪是指刑法分则规定的犯罪即正犯之罪的观点认为我国刑法中的共同犯罪源自于苏俄，但苏俄刑法关于共同犯罪的规定在“共同犯罪”的概念之后附加了一个括号，指出这里的共同犯罪包括共犯、正犯、也就是将共同犯罪中的犯罪限定为是广义的犯罪，因而，苏俄刑法中的共同犯罪概念在逻辑上包括共同正犯，狭义的共犯。但是，我国《刑法》第25条没有采用这样的立法例，因此，在逻辑上就应当将这里的犯罪理解为刑法分则规定的犯罪即正犯之罪，不能涵盖共犯，而且在刑法中论及犯罪就是指刑法分则规定的犯罪，更何况在我国刑法总则中既没有规定“正犯”也没有规定“共犯”，因此将这里的“犯罪”理解为“正犯之罪”与刑法典也是符合的。如此，则我国《刑法》第25条共同犯罪的概念就等同于共同正犯的概念，不能包括狭义的共犯，那么狭义共犯在刑法总则中就没有相应的处罚根据。但是，如果把这里的犯罪理解为包括狭义共犯则又与教唆犯是教唆他人犯罪的概念矛盾，因为教唆犯定义中的犯罪显然不包括教唆行为本身。显然，我国刑法关于共同犯罪的定义性规定与对共同犯罪未做概念性规定的德日刑法之间存在明显的区别，也为单一制解释我国刑法中的共同犯罪的规定留下了余地。[5]

造成问题的原因在于我国刑法共同犯罪的规定只是从主观上将共同犯罪限于共同故意犯罪，但是在客观上并未提供共同犯罪的参与形式，不得不承认我国刑法总则关于共同犯罪的规定为单一制留下了一定的解释空间。虽然我国刑法中并没有出现明确的共犯的概念，[6]但是还是可以从刑法分则关于共犯刑事责任的规定中离析出共犯的概念，我国《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结伙同贪污的，以共犯论处”。这里的共犯显然是指教唆犯与帮助犯，由此可见，在我国刑法中共犯与正犯的区分也是存在的，因此，在我国刑中不具有采用单一制理论的可能性。此外，我国刑法关于共同犯罪的分类，除了主犯、从犯、胁从犯的作用分类法之外，还对教唆犯进行了专门的论述，为共犯和正犯的区分提供了法律根据，也就是说刑法分则规定的是正犯行为，在逻辑上并不能涵盖共犯，共犯只有按照刑法分则结合刑法总则的规定才能定罪，这就是共犯对于正犯在定罪上的从属性。

综上，虽然我国刑法关于共同犯罪的规定在字面上并没有采用共犯与正犯相区分的二元制，但是我们还是可以从刑法的相关规定中分离出狭义的共犯与正犯，并且刑法分则规定的是正犯行为，不包括狭义的共犯行为，狭义的共犯规定在刑法总则中，刑法总则关于共犯的规定效力及于刑法分则。如果按照以上论述，对于刑法分则没有规定的片面对向犯的对象性参与行为似乎就可以按照刑法总则共犯的以共同犯罪规定定罪处罚。但是，这样理解刑法分则与刑法总则之间的效力位阶关系有过于简单化之嫌。在定罪的过程中，一般情况下刑法总则的效力高于分则，但是刑法分则有特别规定的情况下，分则的效力优先，这就是分则与总则在定罪过程中的效力位阶关系，这种定罪上的位阶关系在片面对向犯的定罪过程中体现的尤为突出。

根据共犯与正犯相区分的二元制，刑法分则规定的犯罪行为都是正犯行为，但是有些刑法分则规定的行为在实质上是共犯行为，只是因为刑法分则的规定将之规定为正犯行为，也就是所谓的共犯行为正犯化，在刑法理论上将这种由刑法分则规定的共犯行为称之为必要共犯，以相对于刑法总则规定的任意共犯。这些原本是共犯的行为因为刑法分则的特别规定而正犯化，例如协助组织卖淫罪中“协助”，容留他人吸毒罪中的“容留”行为等，这些由刑法分则规定的共犯就是必要共犯。[7]实质是共犯行为的正犯化。针对必要共犯，在量刑的时候直接适用刑法分则规定的法定刑即可，不再适用刑法总则中有关任意共犯的量刑规则对法定刑进行调整。

在刑法分则规定的必要共犯中常见的是对向犯。“对向犯也称对合犯，是必要共犯的一种，而必要共犯是由刑法分则规定的共犯，不同于刑法总则规定的任意的共犯，因此对向犯不属于狭义上的共犯。”在我国的刑法理论上对向犯包括三种情形：一是对参与者给予同等处罚，例如重婚罪，二是对参与者给予不同处罚，例如行贿罪与受贿罪，三是片面对向犯，即对于显然可以预见的对象性的参与行为不予处罚，例如我国刑法只处罚贩卖淫秽物品的行为，对于购买淫秽物品的行为则不予处罚，虽然购买者的行为在客观上构成贩卖淫秽物品罪的教唆行为。[8]在刑法修正案九出台之前，上述案件中论及的为利用影响力行贿行为就属于第三种情形，即片面对向犯。

这里的问题是在片面对向犯的情况下，能否基于刑法总则关于共同犯罪的规定对刑法分则中没有规定的片面对向犯的对象性参与行为按照共犯论处呢？刑法总则中关于共同犯罪规定的效力范围是否及于片面对向犯？应当指出，利用影响力受贿罪与为利用影响力行贿行为是对象性的参与行为，虽然刑法修正案九已经将这种对象性的参与行为犯罪化，但是在我国刑法分则中还有很多的片面对象犯，例如购买淫秽物品的行为等，所以在现行刑法规定之下，对片面对向犯与刑法总则共犯规定之间的关系进行研究仍然是有司法实践意义的。

因此，笔者认为片面对向犯不可罚的根据有必要从刑法教义学上予以厘清，在刑法教义学上关于片面对向犯不予处罚的根据主要存在以下三种观点：

首先是立法者意思说。该说认为在具有对象性质的a、b两行为中，当法律仅将a行为作为为犯罪定型加以规定时，对于当然可以定型性地预见到的b行为不作为犯罪处理。例如，购买淫秽物品的行为就属于此种情形，因而不具有可罚性。

其次是实质说。该说认为必要性共犯不可罚的根据在于缺乏违法性或者责任，必要性共犯之所以不具有可罚性，其实质根据首先在于其处于被害人的地位，实质根据在于在有些情况下参与者并无责任。例如，在日本刑法中向未成年人贩卖烟酒是犯罪行为，但是一般是未成年人主动请求购买，因此未成年人的行为在客观上就是片面对向犯的教唆行为，但是，在这种情况下属于基于被害人承诺的行为，阻却违法性，因而对未成年人的行为不以犯罪论处。

最后是实质说与立法者意思说并用。该说认为实质说原则上是正确的，但是立法者的意思也存在考虑的必要性。[9]

在上述三种观点之中，第三种观点更为全面，但是从主要理由上来看还是基于对立法者意思的推定，即使是实质说也是为立法者意思的推定提供依据的。

我国部分学者指出排除片面对向犯可罚性的根据不能从形式上寻找理由，而应着眼于具体犯罪所保护的法益。根据混合惹起说，应以行为是否存在构成要件上的法益侵害，是否该当与共犯的犯罪类型来加以解决。[10]例如刑法之所以未将购买淫秽物品的行为规定为犯罪，就是因为虽然在构成要件上购买淫秽物品的行为是贩卖淫秽物品罪的教唆行为，但是基于被害人的同意，欠缺法益的要保护性，因此对购买淫秽物品的行为不予处罚。

笔者认为这种观点实质上仍属于实质的责任说中的一种，片面对向犯是因为缺乏行为的违法性而出罪。但是，正如笔者在上文所言，实质说也是为立法者意思说提供根据。因此，采用立法者意思说否定片面共犯的可罚性更为直接。刑法总则的规定对刑法分则的规定具有补充作用，但是这种补充以刑法分则存在补充的必要性为前提，如果刑法分则已经不作为犯罪处理，那么刑法总则的补充就存在规范上的障碍。换言之，就对行为人定罪而言，刑法分则之规定处于优越地位，而在片面对向犯的情况下，立法者对其对象行为不予处罚的意思已经十分明显，没有必要再从共犯的构成要件中寻找处罚根据。因此在刑法分则对利用影响力受贿中请托人的行为没有规定为犯罪的情况下，对陈某的行为不按照犯罪处理是正确的。对于刑法修正案九之后发生的为利用影响力行贿行为就可以按照刑法第390条之一按照为利用影响力行贿罪论处，直接适用刑法总则规定的法定刑量刑。但是，对于那些尚未被正犯化的片面对向犯的参与行为仍不能按照正犯的共犯论处。

此外，参考我国刑法关于共同犯罪的立法例，除了片面共犯与共同犯罪之间的关系需要注意之外，刑法以及司法解释对共同犯罪规定中的有些不合理之处还是需要注意的，我国刑法关于共同犯罪的规定在主观要件把握上存在一些问题，尤其是在重大责任事故罪的司法解释中。

现在有关的司法解释主要是通过扩张主体的方式使相关人员入罪，笔者认为这种思想的根源在于立足于社会危害性的积极的入罪思想，与当代刑法的人权保障理念有悖。依据罪刑法定原则，行为人的行为在客观上具备构成要件符合性，主观上存在故意或者过失的主观心理事实，才能按照相关的犯罪处罚，犯罪的主体仅仅是构成犯罪的要素之一，这些人构成犯罪主观上也必须具有故意或者是过失。然而，在我国相关的司法解释中并非如此，例如，交通肇事罪中单位主观人员、机动车辆所有人或承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，按照交通肇事罪定罪处罚，重大安全生产事故罪中的实际控制人、投资人也构成重大安全生产事故罪等，上述司法解释意图通过扩张主体的方式使上述人员入罪。但是犯罪的主体只是构成犯罪的要素之一，这些人构成犯罪，主观上还必须具有主观的心理事实，在一般情况下是“监督过失”。在上述司法解释列举的具体情形之下，根据罪刑法定原则，如果上述主体在主观上不具有实施犯罪的主观心理事实，客观上实施的行为即使具有共犯的构成要件符合性也不应根据刑法总则中关于共同犯罪的规定定罪处罚。

形式理性是罪刑法定主义对刑法思维带来的最深刻的影响，也是刑法思维的特征。是否具有形式理性是刑法人与普通人思维方式的最大区别，正确处理相关的司法解释对于罪刑法定司法化具有重要的意义。

总之，罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。定罪的依据是刑法分则规定的具体的犯罪构成要件，但是在定罪的时候应该正确处理好刑法分则与刑法总则的适用问题。刑法总则是对刑法分则的补充，但是这种补充以存在补充的必要性和可能性为前提。片面对向犯对象性的参与行为不可罚的根据在实质上是不具有违法性或有责性，在形式层面是因为立法者对于显然可以预见的对象性的参与行为不予处罚，在这种情况下在对利用影响力受贿罪中的请托人行为处理的时候就应当坚持片面对向犯的理论根据，对其不应当再按照刑法总则中共同犯罪的规定进行处罚，这是罪刑法定主义的应有之义。在2105年通过的刑法修正案九中，对利用影响力受贿中请托人的行为进行正犯化处理之后，对于这种对向性的参与行为才能按照为利用影响力行贿罪进行处罚。此外，对于我国刑法关于共同犯罪司法解释中存在的一些不合理之处，笔者认为应当从犯罪构成的总体要素出发，把握犯罪构成的主客观整体要件，这样才能够为刑事司法提供更为合理的依据。

注释：

[1]由于片面共犯是刑法分则规定的共犯，所以，原本是共犯的行为因为刑法分则的规定而正犯化，所以片面共犯虽然名称上是片面共犯，但是在本质上是正犯而不是共犯。

[2]参见北京市昌平区人民检察院昌检字[2014]7号《关于利用影响力受贿案件中请托人行贿行为如何定性的请示》，以及2014年12月11日最高人民检察院法律政策研究室对北京市昌平区人民检察院《关于利用影响力受贿案件中请托人行贿行为如何定性的请示》的电话答复意见。

[3][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第775页-第776页。

[4]单一制认为我国刑法分则规定的犯罪包括共犯，单一制的逻辑是在构成要件中根据条件说不再区分共犯与正犯，共犯与正犯统称为“犯罪参与”，在违法性和有责性阶层再来考虑参与程度的问题。二元制认为我国刑法分则规定的犯罪仅限于正犯不包括共犯。单一制与二元制的主要区别在于对构成要件行为的理解，单一制主张扩张的正犯概念，只要为犯罪的实现提供条件关系者均为正犯，正如日本学者大塚仁教授所言，单一制忘记了正犯行为所具有的类型性特征，应当说共犯与正犯在行为类型上还是有所不同的；正如陈兴良教授所言二者在实体上的区别就是构成要件。二元制主张限制的正犯概念，主张正犯与共犯在实体上还是不同的，现在大陆法系国家刑法典采用的一般都是二元制。至于意大利刑法典虽然表面上是单一制，但是意大利学者仍坚持采用二元制。参见陈世伟：《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008年版，第135页。

[5]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第666页。

[6]笔者这里指的是狭义共犯概念。

[7]必要共犯是刑法分则规定的共犯，不同于刑法总则规定的任意的共犯。

[8]同[5]，第697页。

[9]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第309页以下。

[10]参见林文俊：《论片面对向犯的出路路径——以法益侵害为视角》，载《政治与法律》2009年第12期。