国有单位领导集体决定挪用公款的司法定性

杨新京 郭莉

内容摘要：挪用公款罪中公款的用途不影响挪用行为的定性，挪用人对公款进行了非法的支配，即使最终使用人是单位，也属于“归个人使用”。单位成员作出的挪用公款决定没有超出职权范围，同时符合单位决策程序的，可以视为“单位决定”。单位利益和个人利益交织的，不可否定“谋取个人利益”的存在。国有单位决定以单位名义将公款供个人使用，谋取单位利益和个人利益的，可按照立法解释的规定，追究组织、策划、实施者挪用公款罪的责任。

关键词：挪用公款 单位决定 谋取个人利益

[基本案情]亚盛实业（集团）股份有限公司系国有控股公司。2012年8月份的一天，时任亚盛实业（集团）股份有限公司山丹分公司经理的丁某某（另案处理）将班子成员魏某某、白某及被告人张某某、张某、周某某、何某某等人召集在一起，丁某某称山丹县某房地产开发公司总经理王某某曾给山丹农场借过款，帮助过山丹农场，现王某某开发楼盘资金紧张，为了回报王某某，提议公司领导每人从王某某开发的某小区买一套个人住房，先从公司财务中给每人借支15万元，用于缴房子首付房款，借款以后陆续从各自发的年薪中扣除，但必须向分公司支付借款利息，与会人员均同意丁的提议。2012年8月24日，丁某某及被告人张某某、张某、周某某、何某某等人从山丹分公司账务中分别以个人名义打了借条，经丁某某签字后，每人借支该公司15万元，用于支付各自预定住宅的首付款（全部房款系按内部价计算）。山丹某房地产有限公司分别给被告人各开据15万元的收款收据。2012年11月23日，该公司在发2011年年薪时，公司财务从张某某等年薪中各扣还7万余元。案发时被告人张某某有74181.06元、张某、周某某、何某某各有74700元未归还。案发后，上述款项及利息全部退还。

关于本案，司法实务中有两种分歧。第一种意见认为，被告人张某某等不构成挪用公款罪。理由是挪用公款系由公司班子成员集体商议所定，体现了单位意志，且被告人张某某等之所以挪用公款是为了替公司偿还人情，缓解曾帮助过公司的某房地产开发公司的资金紧张问题，是为了单位利益，由于《刑法》并没有规定单位挪用公款罪，因此被告人等四人的行为并不能构成挪用公款罪。第二种意见认为，被告人张某某等构成挪用公款罪。理由是虽然表面上看被告人张某某等人挪用公款的行为是由单位领导集体讨论决定，但实际上其讨论的内容是用公司的公款为自己购买房屋，这违反了单位的财务管理制度，不能体现单位意志，本质上应当理解为是个人（共同）决定，张某某等人借用公款是为自己购买商品房，房子落在个人名下，且以内部价购买，系为个人谋取利益，因此，应当认定为挪用公款罪。

挪用公款罪是《刑法》分则第八章规定的国家工作人员职务犯罪的一种，由于立法的设置，刑法理论和司法实践围绕着该罪的认定产生不少争议，尽管全国人大常委会、两高先后出台了相应的立法解释和司法解释，但认识上的分歧仍未消除，主要涉及到挪用公款罪中“归个人使用”的含义，“个人决定”和“单位决定”、“个人名义”和“单位名义”的区分，如何判断挪用公款是谋取“个人利益”还是“单位利益”等，本案的认定同样需要厘清上述问题。

一、挪用公款罪“归个人使用”的含义

《刑法》第384条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。可见，在认定挪用公款罪时，“归个人使用”是必须予以证明的。对此，最高人民法院（以下简称“最高法”）曾分别于1998年和2001年两次发布司法解释，对“归个人使用”进行阐明，解释的重点是对挪用公款给单位使用的，是否只能认定为“归单位使用”，而不是“归个人使用”？从结果看，尽管范围不同，但两次解释均有条件地承认在特定情况下挪用公款给单位使用的也可认定为归个人使用。

1998年最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条将挪用公款给私有公司、企业使用的认定为挪用公款给个人使用。2001年最高法《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》将范围进一步扩大，除了不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业在一定条件下使用公款可以视为个人使用外，对于国家工作人员为谋取个人利益将公款以个人名义出借给任何单位的，也都可以认定为是个人使用。应当说，最高法的司法解释在一定程度上缓解了实践中对于“归个人使用”在理解上的困惑，但也带来一些问题，如将具备法人资格的私营独资企业、合伙企业与不具备法人资格的企业在同样使用公款时做了不同的区分、将单位使用公款认定为个人使用时附加了以个人名义和为谋取个人利益的要件导致实践中办案的困难等。为此，2002年全国人大常委会颁布了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，规定所谓挪用公款“归个人使用”是指：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的三种情形。

分析上述司法解释和立法解释，毫无疑问的是都对挪用公款罪中的“归个人使用”做了超出文本字面含义的扩大解释。对此，学界大多持支持态度，认为公款的最终去向不影响挪用行为本身的定性，“当行为人实施的挪用行为已经完全具备‘挪用公款归个人使用的特征后，公款的最终去向将不再影响挪用公款行为的最初性质。”[1]也有学者认为“归个人使用”的界定应当将视角转向公款使用的本质和形式上，“归个人使用”包括直接使用公款和间接使用公款，间接使用公款又可分为“将公款供其他自然人使用”与“将公款供其他单位使用”两类。[2]事实上，将挪用公款“归个人使用”中的“个人”扩张至“单位”是符合挪用公款罪本质的，同时也与司法现实相契合。从客体看，挪用公款罪侵犯的是单位对公款的支配使用权及国家工作人员职务行为的廉洁性，挪用公款的实质在于将单位对公款的合法支配变为挪用人自己对公款的非法支配，因此，无论公款最终是归自然人使用，还是由其他单位使用，均通过挪用人的私自处分行为实现，也即前提都是挪用人对公款进行了非法的支配，在侵犯单位对公款的支配使用权及国家工作人员职务行为廉洁性上是相同的。另外，司法实践中也存在不少将公款给单位使用的情形，如果一律不入罪，会造成处罚的漏洞及刑罚的不均衡。

当然，需要指出的是，并不是任何情况下将公款给单位使用的均构成挪用公款罪，只有在真正体现挪用人非法支配性时，譬如挪用人以个人名义直接支配公款，或虽未显示个人名义，但违反规定擅自做主挪用，实质支配公款，并且通过挪用实现个人利益破坏职务廉洁性的，即立法解释所规定的情形，才可予以认定。而单位之间的拆借，虽然也违反了财务管理制度，但一般不应按挪用公款罪处理。

二、挪用公款罪中的“个人决定”和“单位决定”

前述立法解释第3项将个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，也纳入“归个人使用”的范畴，那么，什么是“个人决定”，其与“单位决定”如何区分就成为认定时的关键。学界对此有不同看法，如有学者认为“个人决定”就是没有决定权的人擅自决定，[3]还有人认为应当以是否开会和有无记录为准，召开了会议并有记录的是集体研究决定，否则便是个人决定。[4]

在语义上，“个人决定”是“单位决定”的对称，且两者为互斥关系，因此，只要澄清了“单位决定”的含义，何为“个人决定”就不言自明。单位决定应当是体现单位意志，按照单位内部管理规定和操作流程作出的决策。虽然单位决策都是由具体的个人作出，但个人在作出决定时必须符合以下条件才能将该决定归属到单位：第一，所作决定没有超出决定者的职权范围。在单位内部，每位成员都有一定的职位及分工，并根据职位、分工不同，享有不同的权限，即决定、管理、监督、执行、辅助单位事务等权利，单位成员如果超过了自己的职务权限作出决定，就是擅自处理单位事务，不能将之视为反映单位意志的单位行为。第二，所作决定没有违反单位的决策流程。任何单位内部都有一套自我管理、规范的制度，单位决策应当是符合单位制度的产物，是根据决策程序的自然流出，即使单位成员没有超越其职务权限，但如果该决定不符合单位的决策程序，也不能归之于单位，只能认为是单位成员自己的个人决定。由此可见，挪用公款罪中的“个人决定”就是单位成员超越职权范围擅自决定、处理公款去向或者违反单位决策程序决定、处理公款去向。这与2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中表述的“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定是一致的。值得注意的是，“个人决定”并非是指一人决定，单位领导集体商讨，甚至有会议记录，但只要该决定违反了单位正常的决策程序和管理制度，仍应认为是个人决定，而不是单位决定。

此外，“个人决定”和“个人名义”是不同概念，“个人决定”的事项不一定以“个人名义”发出，也即立法解释第2项和第3项作了区别规定。学理上有人将超出职权范围或逃避财务监管擅自将公款借给其他单位或个人使用的认定为是以“个人名义”挪用，[5]是对“个人名义”采实质判断的看法，这也为《纪要》所肯定。然而，目前学界多认为应当进行形式的判定，只要挪用人是以个人身份挪用或借用人认可是挪用人个人挪借的，即可认为是以“个人名义”。司法判例也基本采取了形式主义的立场，并在《刑事审判参考》中指出，个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。[6]实践中应结合上述提示具体分析判断。

三、挪用公款罪中“谋取个人利益”的理解

个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，要想认定为挪用公款罪，还必须谋取“个人利益”，但在现实生活中，利益的判断却很复杂，行为人挪用公款究竟是为了个人利益还是单位利益往往难以区分，有时甚至存在既为个人利益也为单位利益的混合情况，使得判断更为困难，也因此，有观点认为应予取消“谋取个人利益”的要件，以免浪费司法资源。[7]不过，基于立法现实，实务上处理时还是应当给予证明。《纪要》曾对“谋取个人利益”专门进行了规定，认为“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。《纪要》对个人利益的规定已经比较全面，但实践中仍有一些问题未获解决，如个人利益是否仅限于自己的利益，为徇私情替他人谋利的是否属于谋取个人利益；个人利益与单位利益交织时该如何认定等。

毫无疑问，挪用公款进行营利活动等或以挪用公款为筹码换取借用人好处，为自己获取利益的属于“谋取个人利益”，但如果挪用人只是基于情分，自己没获任何好处地将公款借予他人使用，他人由此获利的，能否认定挪用人“谋取个人利益”就成问题。按《纪要》规定，行为人谋取非财产性利益的也应当是具体的实际利益，仅仅出于情谊，为帮助他人而挪用公款的，似乎不应认定为“谋取个人利益”。但如果这样理解，就会造成实质上的不合理，即行为人挪用公款进行投资，在符合挪用公款罪其他条件的情况下，构成犯罪，而行为人将此公款给其亲友或特定关系人使用获利，本人没有直接获利的，就不构成犯罪，这两种情况在侵犯单位财产使用权和职务行为廉洁性方面并无任何差别，却得到截然相反的评价，不免令人困惑。更何况，《纪要》和学界通说也认为“谋取个人利益”并不要求行为人实际获得利益，因此，将公款挪用给他人，他人以此谋利的，也应纳入“谋取个人利益”的评价体系。

实践中还经常存在行为人挪用公款既是谋取个人利益也是谋取单位利益的情形，也即个人利益与单位利益交织，对此应如何认定，学界有不同认识。有观点认为应当区分利益的主次，当挪用人主要为单位谋取利益，谋取个人利益处于次要和附属地位的，不宜以挪用公款罪追究；当挪用人主要为谋取个人利益，而单位同时获利的，可以认定挪用公款罪。还有观点认为只要有谋取单位利益的情形存在，不论是否同时谋取个人利益，均不宜认定为挪用公款罪。[8]事实上，对此问题的回答，还是应当回溯到挪用公款罪的本质上，挪用公款罪的实质是公款私用，因此，只要行为人主观上具有谋取个人利益的目的，或明知通过挪用公款谋取个人利益的，即便同时也为单位谋取了利益，甚至为单位谋取了实际利益，而个人未实际获利的，都符合公款私用的本质，应以挪用公款罪进行追究。

四、关于本案的分析与结论

以上问题的澄清有助于我们对本案的分析，关于本案，司法实务的分歧主要集中在三个方面：第一，被告人张某某等挪用公款是单位决定还是个人决定？第二，挪用的公款是归个人使用还是单位使用？第三，被告人挪用公款是谋取个人利益还是单位利益？

首先，被告人张某某等挪用公款是在公司经理丁某某的召集下，由公司领导班子成员集体商议所定，单位领导集体决定公司财物的使用显然没有超越职务权限，也符合单位决策制度，同时，根据1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，除具有非法集资、发放贷款等法律、法规规定的禁止行为外，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。被告人张某某等以个人名义向公司打了借条，约定支付借款利息，并在发年薪时实际履行了一部分还款义务，其与公司之间的借款行为符合单位决策的条件，系由公司决定，不是个人决定。

其次，关于挪用的公款是归被告人张某某等个人使用还是归山丹县某房地产开发公司使用，在本案中存在歧义，根据前述挪用公款罪“归个人使用”含义的分析，公款的最终流向和用途并不影响公款最初挪用的性质，本案中，尽管挪用公款的起因是为缓解山丹县某房地产开发公司的资金紧张问题，但从法律层面看，单位决定将公款借用的对象是被告人张某某等，单位财务借还款凭据上签字的双方也是山丹分公司与被告人，被告人与山丹县某房地产开发公司之间签订的是房屋买卖合同，属另一种民事法律关系，购买房屋钱款的来源并不能影响买卖交易本身，因此，挪用的公司公款是归被告人等使用的。

再次，关于挪用公款谋取的利益问题。本案即是存在单位利益与个人利益交织的情形，行为人挪用公款是出于偿还单位人情的事由，是为了单位的利益，但同时，挪用的公款又是落在个人名下用于购买了商品住房，而且是以内部价购买了个人住宅，个人获取了利益是无法回避的，对此种情况，按上述分析，应当认为行为人也谋取了个人利益。

综上，经过梳理，本案应当是单位决定以单位名义将公款供个人使用，谋取单位利益和个人利益的情形。以此对照立法解释关于挪用公款“归个人使用”的三种类型，似乎只能符合第1项，即“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”，但根据《纪要》的规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。因此，对于被告人张某某等无法认定为挪用公款罪。

最后，需要特别补充说明的是，由于2014年4月全国人大常委会出台了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》，规定“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”那么，今后对该类案件，可以依据此解释追究组织、策划、实施者挪用公款罪的责任。

注释：

[1]游伟、徐虹：《挪用公款“归个人使用”研究》，载《法学》2000年第12期。

[2]王良顺：《论挪用公款罪中的“将公款供其他单位使用”》，载《法学》2010年第1期。

[3]单民、赵亮：《关于挪用公款罪立法解释的理解与思考》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

[4]郑民庆、郑江：《挪用公款罪中“归个人使用”的理解与适用》，载《中国检察官》2009年第11期。

[5]孙军工：《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释的理解和适用》，载《人民检察》2002年第3期。

[6]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第63集），法律出版社2008年版，第59页。

[7]同[4]。

[8]李昕、侯亚萍：《挪用公款罪中“谋取个人利益”之认定》，载《公民与法》2013年第1期。