偷卖同居生活时购买的共有房产行为的定性

倪其胜

一、基本案情

犯罪嫌疑人崔某甲同陈某乙于1989年结婚，婚生一个儿子。2002年，他们在上海大场镇环镇北路购买了一套商品房，房屋登记在崔某甲名下。2005年5月20日崔某甲将该房以32万元价格私自出售，房屋被卖后余款28万元被陈某乙要走。2005年6月13日双方协议离婚，离婚协议中对28万元以外的其余夫妻共有财产进行了分割，但未提及对28万元如何分割，亦未及时分户。离婚后双方未再登记结婚，但一直共同生活至2012年年底案发。2008年，陈某乙以个人名义购买一套上海市宝山区的商品房，首付款为28万元，余款为按揭20年，并于2008年12月16日办理了房屋产权证，产权所有人为陈某乙一人。2011年1月份以前该房的按揭贷款也均是由陈某乙按时偿还。

2011年1月份，崔某甲和陈某乙的儿子来到上海，陈某乙为减轻个人负担，加之儿子已经成年，其将用于还房贷的银行卡交给儿子，让儿子每个月往卡上存钱，用于银行还贷。崔某甲以自愿帮助儿子还款为由，从儿子手中将用于还贷款的银行卡拿到手中，一直还贷至该房被其私自出售。2011年崔某甲在帮儿子还贷款期间产生了将陈某乙购买的房产私自出卖的想法。经咨询房产中介，得知要出售产权登记在陈某乙名下的房产，如果陈某乙不到场，必须要提供经公证处公证的陈某乙本人的授权委托书。2012年1月份，犯罪嫌疑人崔某甲回到阜宁县老家通过崔某丙找到同陈某乙面貌比较相似的犯罪嫌疑人殷某丁，在答应支付3000元费用的情况下，让殷某丁冒充陈某乙，并凭未分户的户口簿到阜宁县向阳派出所拍摄办理“陈某乙”的第二代居民身份证。派出所把关不严，错误地给殷某丁办理了“陈某乙”的第二代身份证（照片为殷某丁，户籍信息为陈某乙）。接着犯罪嫌疑人殷某丁凭冒领的身份证和犯罪嫌疑人崔某甲一起到阜宁县公证处办理了陈某乙委托崔某甲出售上海房屋的委托公证。犯罪嫌疑人崔某甲回到上海后，提供了虚假的陈某乙身份证、经公证的授权委托书同邵某戊签订房屋出售合同，将涉案房屋以97.8万元的价格出售给邵某戊，并办理了过户手续。当年年底，陈某乙到物业管理公司缴纳物业费时，发现自己房屋已被出售报警而案发。

二、分歧意见

第一种意见认为，一方面由于购房首付款的来源系崔某甲和陈某乙的共同财产，崔某甲亦参与了还贷，导致房屋的产权不明。犯罪嫌疑人涉嫌盗窃罪的主观上非法占有的故意不清。另一方面在民事法律关系中邵某戊是看到经公证的授权委托书而购房，其有理由相信崔某甲是经过陈某乙的授权，其支付了相应的对价购买房屋，其取得涉案房屋系善意取得，其合法权益应当受到法律的保护，在民事案件未经审理判决的情况下，不能确定邵某戊为案件的被害人。根据现有证据既不能对崔某甲、崔某丙、殷某丁以盗窃罪定罪处罚，亦不能对犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见认为，涉案房屋系不动产，不动产不能成为盗窃罪的对象。犯罪嫌疑人虚构了虚假的授权委托书和身份证，致使购房者邵某戊错误的认为崔某甲有权处置该房屋，而支付了房款。对犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁应当以诈骗罪定罪处罚。

第三种意见认为，一方面，本案中房主陈某乙是被害人，本案的犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁的行为涉嫌盗窃罪，应当对三名犯罪嫌疑人以盗窃罪定罪处罚。另一方面，本案中购房者邵某戊亦是诈骗犯罪的被害人，犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁的行为亦涉嫌诈骗罪。但本案中犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁涉嫌的盗窃罪和诈骗罪系想象竞合的关系，应当对三人以择一重罪，以盗窃罪追究刑事责任。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，认为对犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁应当以盗窃罪定罪处罚。具体理由如下：

（一）犯罪嫌疑人非法占有故意明显，产权共有问题不应当成为认定犯罪嫌疑人主观故意的障碍

本案中犯罪嫌疑人崔某甲和被害人陈某乙协议离婚时尚有28万元存款没有进行分割，该房的首付款系夫妻双方的共有财产支付，犯罪嫌疑人崔某甲亦参与了贷款的还贷行为。我国目前婚姻法及其解释对同居之间存在共有财产的问题是持认同的态度。根据现有证据情况，应当认定为涉案房屋系犯罪嫌疑人崔某甲和被害人陈某乙的共有财产。但我国刑法及其司法解释，虽然对盗窃共有财产，是否可以认定犯罪嫌疑人主观上具有非法占有的故意没有作明确的规定，但从相关司法解释来看，刑法对盗窃共有财产是可以追究刑事责任的。例如，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”家庭成员的财物，在没有分割以前必然是家庭的共有财产，该解释考虑到此财物的共有性，认为一般可以不认为是犯罪，但被害人不谅解的情况下，还是要追究刑事责任的，只是可以酌情从宽处理而已。本案中房屋为犯罪嫌疑人崔某甲和陈某乙同居期间的共有财产，被害人陈某乙现坚决要求追究犯罪嫌疑人崔某甲的刑事责任，那么司法机关就应当对崔某甲追究刑事责任，只是在量刑时应当考虑到盗窃的系共有财产这一特殊情况而予以酌情从宽处理。

（二）犯罪对象为不动产不应成为嫌疑人涉嫌盗窃罪的障碍，特定情况下不动产亦应能成为盗窃罪的犯罪对象

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃，携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。我国目前刑法对不动产能否成为盗窃罪的对象没有明确规定，传统刑法理论认为不动产不能成为盗窃的对象。但笔者认为盗窃罪中的“窃取”并非是“窃走”、“取走”之意。其本质上是通过秘密窃取的手段，排除物的所有人对物的控制。盗窃罪的构成并不以财产的物理位置转移为必要条件，行为人窃占不动产后，虽然原物的物理位置没有变动，但原物主实际上已无法行使所有权，合法财产权利受到严重侵犯。这种秘密占有他人不动产的行为与一般盗窃动产的犯罪并无本质的区别，因而应以盗窃罪论处。动产和不动产只是财物在客观上的物理表现形式，刑法规定的盗窃对象为“公私财物”，并没有限制“公私财物”为动产或者不动产。本案中，犯罪嫌疑人崔某甲通过偷卖他人房屋，将房屋交付给邵某戊，并且已经办理了过户登记手续，邵某戊已经取得了房屋的实际使用权，致使被害人陈某乙丧失了对房屋的控制权，其行为完全符合盗窃罪对犯罪对象的要求。同时，盗窃对象并非是犯罪的构成要件，不应当以盗窃的对象来确定犯罪嫌疑人是否构成盗窃罪。

（三）邵某戊取得房屋的行为不能适用民法上的善意取得制度，邵某戊应当被认定为诈骗罪的被害人

有观点认为，本案中因为邵某戊出于善意，尽到了应尽的审查义务，并相应支付了对价；法院未来的民事判决考虑到保护善意第三人的利益和市场交易的稳定性，陈某乙已经无法通过民事诉讼的手段，向邵某戊要回自己的房屋而只能向法院起诉要求崔某甲赔偿。但事实上因崔某甲的行为是犯罪行为，对赃物根据民法上的理论是不能适用善意取得的。随着刑事案件的侦破，法院必然要判决涉案房屋退还给盗窃案件的被害人陈某乙。犯罪嫌疑人崔某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，被害人邵某戊基于错识认识而交付购房款，犯罪嫌疑人崔某甲的行为已经完全符合诈骗罪的构成要件，已经涉嫌诈骗罪。何况，如果诈骗罪以局限于被害人最终是否遭受损失为构成要件，那么事实上诈骗案件中被害人在案件侦破后都可以追缴的方式维护自己的合法权益，那么是否都可以认为犯罪嫌疑人不涉嫌诈骗罪呢。

（四）犯罪嫌疑人实施盗卖房屋的行为涉嫌盗窃罪和诈骗罪系想象竞合犯，应对其择一重罪以盗窃罪定罪处罚

想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的情况，在法律上作为科刑上的一罪来处理。法律对想象竞合犯在处理上规定择一重罪处理。本案犯罪嫌疑人崔某甲在社会一般的观念上来看，其只实施了盗卖房屋的一个行为，而这一行为同时触犯了我国刑法中规定的盗窃罪和诈骗罪，对其同一行为不能放在两个罪中进行重复的评价。本案中犯罪嫌疑人崔某甲实施的盗卖他人房屋的行为涉嫌了两个罪名，其涉嫌盗窃罪的罪名明显重于诈骗罪的罪名，所以对其行为应当择一重罪，以盗窃罪来定罪处罚。