收购美油气资产须防范环境风险

□ 文/本刊记者 田野

收购美油气资产须防范环境风险

□ 文/本刊记者 田野

陈述和保证条款是保护收购方最为有利的武器。投资者必须要求出售方在收购协议中做出陈述和保证，其范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段卖方提供的一切资料和信息，包括在签订收购协议前出售方提供的“披露函”所涉及的内容。陈述和保证条款所涉及的披露事项和相关文件应作为附件附在收购协议后，以作为认定是否披露或构成违约的证据。

中国企业在进行海外油气资源收购时缺乏有关环境责任的风险意识。有些企业即便意识到环境责任风险，但是对于这样的风险评估，以及如何防范和控制这些风险知之甚少。不按照国际或东道国有关环境保护的惯例行事，在项目初期不进行环境责任调查和风险分析，对收购协议有关环境责任的条款不够重视等因素，增加了中国企业海外油气资产收购的成本和风险。

美国油气田产量稳定，适宜进行二次或三次开采，这也是近年来美国油气资产成为开采技术相对成熟的中国企业收购目标的主要原因。然而，美国同时还是一个环保意识极强的国家，相关法律极其严格甚至苛刻，企业稍有不慎，就可能深陷罚款甚至诉讼的泥潭中，导致生产和经营不必要的损失。为此，本刊邀请相关专家，就收购美国油气资产如何防范环境风险等问题进行深度解读。

记者：在美收购油气资产为何应关注环境责任风险？具体存在哪些环境责任风险？

周宏春（国务院发展研究中心社会发展研究部研究员）：在美收购油气资产为何应关注环境责任风险？第一，依据美国法律，完成收购交易的企业，可能要承担涉及环境清理责任、运营合规的成本，以及高额违法罚金等责任。第二，买方在收购美国油气资产后，可能会因为环境因素致使发展和运营受限，交易目标落空。收购完成后，为了符合当地环境法规，买方往往要支付高额费用，预期收益大打折扣，甚至亏损。第三，企业的环境责任有可能是潜在和长期的，在项目初期进行尽职调查时不易被发现。因此，卖方作出的各种保证与陈述条款的效力期限越长越好。中国企业要时刻记住，在美国的环境诉讼成本很高。第四，依据美国法律，环境责任是严格责任。据此，原告不需要证明被告是“过失”还是“故意”，同时在诉讼时原告不需要承担证明责任，法庭采取举证责任倒置的原则，这与中国的规定不同。第五，美国法律对排放“危险物质”规定承担连带责任。美国的《综合性环境反应、赔偿与责任法案》提出了追究股东对公司环境侵权责任的原则。

美国这种严格、连带、具有追溯性的责任标准，使某一被污染场地上存在着大量“潜在责任人”。“潜在责任人”是污染的承担者，而且相互之间是连带责任。在实际运作中，美国的原告一般选择最有钱的公司起诉。中国企业作为买方，有可能在收购完成之后，被起诉并被要求承担环保责任。

张利宾（中国法学会能源法研究会理事、得克萨斯大学奥斯汀法学院法学博士）：一般而言，在美国收购油气资产存在的环境责任风险有几种类型：一是经营性违规。美国环境保护法《资源保护与恢复法》（RCRA），被称为“从摇篮到坟墓”的环保系统，它要求废物生产商、运输商及处理、储藏和处置设施必须严格遵守其条款，并对经营全过程保存翔实的记录，违反规定者将受到高额罚金甚至入狱监禁的处罚。这一法规要求中方企业应关注目标资产是否发生过违反美国有关环境保护法律的事件，避免承担相应的法律责任。二是许可和文件提交违规。美国《清洁空气法》要求，固定空气污染物排放源在实施“新建”或者“改建”之前，必须申请行政许可，只有在得到联邦环境保护总署的“预防重大危害”行政许可之后，方可动工建设。这就要求投资方在并购活动之前，应该详细调查目标油气资产是否违反美国环境法有关许可与报告的各种要求。目标企业是否获得所有许可、授权、同意和批准，是否向政府提交了所有材料、文件及相关记录，是投资决策的前提条件。对于没有许可证而从事生产经营的企业，政府可以对其实行每天25000美元罚款和2年监禁的处罚。三是清理责任。美国《综合性环境反应、赔偿与责任法案》因其中的环保超级基金而闻名，因此，通常又被称为超级基金法。该法规定了危险物质泄漏事故的报告制度和国家应急计划制度；明确了负有治理责任的主体包括总统、州政府、地方政府、危险废物设施或船舶的所有者和营运人及法律规定的其他主体。为解决治理费用承担者无力承担治理费用问题，该法规定建立危险物质信托基金和危险废物处置设施关闭后责任信托基金。超级基金的连带责任使得超级基金或联邦政府可向任何一个能够找到的污染责任人追索全部治理费用。而且，这种责任是一种无限责任，不会因为有责任方属于有限责任形式而受到限制，即如果有关责任方无力负担其依据该法应偿付的污染清理费用和损害赔偿费用，任何对其控股或参股的组织和个人均可成为责任的对象。因而，企业投资前，一定要对目标资产所处位置、污染状况、环境利益群体，以及5年来有无环保诉讼等问题清晰了解。

何曼青（商务部研究院跨国公司研究中心主任）：美国在环境污染防治过程中，最有特色的是利用市场经济手段控制污染排放，建立了排污权交易体系。美国是一个市场经济高度发达的国家，20世纪70年代以来，环境保护署借鉴了水污染治理的排污许可证制度，对大气污染企业进行管理，因不同所有者之间排污权的交易必须是有偿的，排污权交易市场应运而生，逐步建立起以补偿、银行、容量节余为核心内容的排污权交易体系。最初，一个工厂内部的多个排污口之间可以相互调配，只要工厂的排污总量未超过规定标准就不算违规，后来范围扩大到同一公司不同工厂之间，甚至同一地区的不同工厂。最开始，排污交易只在部分地区进行，涉及二氧化硫、氮氧化物、颗粒物、一氧化碳和消耗臭氧层物质等多种大气污染物，交易形式也是多样的，为后来全面实施排污权交易奠定了基础。1990年《清洁大气法修正案》通过后，联邦政府开始实施酸雨控制计划，排污交易主要集中于二氧化硫，在全国范围的电力行业实施，并制定了可靠的法律依据和详细的实施方案，成为迄今为止最广泛的排污权交易实践。

排污权交易制度充分发挥了市场的功能，既可以刺激技术落后的企业努力改进技术，减少排污量，又可以给治理成本比较高的企业留出交易空间，通过排污权交易体系获得排污配额，满足排污需求。

王雪菲（中国石化国际勘探开发公司法律合同部主任）：在油气收购交易中，尽职调查和合同条款设置都围绕着资产权益进行，其中核心是确定收购方是否可以获得完整和无争议的资产权益，成为资产权益的符合资源国法律规定的持有人，从而对某一特定区域勘探开发权益正当合法、具有绝对效力地占有。石油天然气是一个国家的宝贵资源，资产权益是投资者在资源国进行勘探开发活动和取得收益的唯一法律依据。如果资产权益存在瑕疵，环保方面存在漏洞，资源国随时有理由对投资者进行收回资产、合同终止、巨额罚款等最严苛的制裁。

记者：对环境责任风险如何防范和控制？怎样通过彻底的尽职调查来降低环境风险？

张利宾：油气并购过程就是买卖双方对油气资产权益进行认定，并就其转让进行谈判，最终实现资产权益转让的过程。收购方法律尽职调查范围很广，必须是立体的多维度的，油气资产权益要素中任何一方面的缺漏都会造成油气资产权益的瑕疵。对于油气环境责任风险的尽职调查，首先是确定油气资产权益的所有者，即确定记载在油气勘探开发合同或其他权属证照上的所有者，但要注意是否进行了所有者的变更。有些资源国可以通过查阅负责能源的主管机关的记录获得准确的所有者信息，例如美国、秘鲁和瑞典。在并购时需要注意，资产权益所有者出售资产权益应按照其公司治理规定履行内部审批程序，一般包括股东会或董事会的批准，这方面收购方可以通过审阅股东会或董事会决议进行确认。

王雪菲：投资者在前期尽职调查时应该认真做好环境责任风险的调查并对这些风险做出正确评估，以决定是否继续进行或放弃交易；在构架交易结构时应该尽量减少或避免环境责任风险；在起草谈判收购协议时，通过卖方保证与陈述条款、承诺条款、交割前提条件，以及补偿条款来对涉及油气资产的环境责任风险做出规定，确保中国企业利益；在并购交割时，中国企业应与卖方认真查点，确保所有有关环境资产（与环境保护相关的权利文件，如各种许可和证照等）顺利安全无误地交付。值得注意的是，在进行环境尽职调查时，买方应进入卖方现场及周边地区检查、盘存、测试目标资产，以验证卖方陈述的准确性。

何曼青：投资方应聘请有经验的律师（一般由东道国当地律师事务所负责）进行法律尽职调查。特别需要注意的是，投资方在给卖方发出尽职调查清单时，问题越多越好，越具体越好，因为这样可以更容易确定对方的违约责任和寻求法律救济；相反，从卖方来看，当然想披露的问题越少越好，越抽象、越含糊越好，这样就可以少承担风险和违约责任。所以，中国企业在尽职调查之前应与律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖关键问题的法律尽职调查问卷，有些问题除向目标企业管理层询问外，还要单独向有关政府部门（如联邦或州一级的环境监管部门）查询，以证实对方提供信息的真实性。如果完全依赖目标企业管理层或出售方的陈述和保证，而在交割完成后才发现问题，补救的成本就很高了。

周宏春：就像买房子和汽车一样，买方会要求出售方对房子或汽车的现状做出各种陈述和保证，否则构成不当陈述甚至欺诈。因此，陈述和保证条款是保护收购方最为有利的武器。投资者必须要求出售方在收购协议中做出陈述和保证，其范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段卖方提供的一切资料和信息，包括在签订收购协议前出售方提供的“披露函”所涉及的内容。陈述和保证条款所涉及的披露事项和相关文件应作为附件附在收购协议后，以作为认定是否披露或构成违约的证据。在交割之前，如果卖方违反某些重要的陈述与保证，收购方可依据合同规定终止合同、拒绝完成交易。如果在交易完成之后发现卖方违反重要的陈述与保证，收购方有权依据合同约定撤销该合同，并要求恢复原状，即恢复到交易完成之前双方各自的状态。

记者：发现目标资产权益的各种风险后，如何进行防范和补救？交割时怎样进行环境资产交割？

王雪菲：经过细致的尽职调查后，发现了收购项目中资产权益的各种风险，但如何在达成交易目的的前提下进行防范和规避，是需要智慧和经验的。在实际工作中，有一种方法效果很好，这就是资产减值法。有时候一个交易中包含多个资产权益，若部分资产权益具有瑕疵，可以与对方协商就此部分资产权益作价，在交易时予以剥离，并在交易对价中予以扣减。这种方式是事前防范措施中比较直接的一种，但是在国际油气交易并购竞争激烈的情况下，对方可能难以接受。若对方坚持不予剥离有瑕疵资产，或者交易涉及单一资产权益，同样可以作价，并与卖方签订协议，约定若在交割后一段时间内发生政府因资产权益瑕疵而收回资产的情况，按照交割后的时间顺序规定资产价值，卖方按照规定价值对买方进行交易对价返还，厄瓜多尔Encana收购项目采用的就是这一方法。另外，还可以约定设立托管账户，将有瑕疵资产权益对应的交易对价支付到托管账户中，若在交割后导致资产收回、减值或赔偿的情况，买方可以用托管账户中的金额进行补偿。常强硬的卖方，其对于资产权益的瑕疵不肯接受上述防范措施。面对难得的资产收购机遇，如果有瑕疵的资产价值占整个目标资产的小部分，为了获得收购机会，买方可以就风险和瑕疵资产进行价值评估，对于可能产生的风险进行预判。交易完成后，上述资产权益风险转移给了收购方，但是收购方争取可以通过与资源国政府或第三方的沟通协调化解这一风险。这一方法要注意在交易协议中规定，交割后如果需要与资源国或第三方进行沟通，卖方应向收购方尽力提供协助，包括提供相关证明文件、参与沟通和谈判等。

张利宾：如果目标资产权益存在瑕疵，买方还可以通过与资源国政府或第三方协商进行修正，可以在收购协议中约定将目标资产权益瑕疵修正作为交割条件，若不满足这一交割条件，买方可以不进行交割。这种方法也是事前防范措施，可以与其他交割条件事项（如获得转让政府审批）一起进行，不影响交易的整体运行。

根据收购双方的谈判地位，有时收购方无法获得上述比较直接的防范资产权益风险的方法，收购方通常会在收购协议中设置赔偿机制，一般分为两种方式：一是尽职调查中发现明确的资产权益瑕疵，设置特殊赔偿机制，规定在交易交割后如果因为该资产权益而导致收购方受到损失，出让方应立即赔偿收购方的全部损失金额；二是在收购协议中设置陈述与保证条款，出让方陈述与保证资产权益六个要素完整、不具有瑕疵。如果在交割后收购方发现资产权益存在瑕疵并且违反出让方上述陈述与保证条款，可以向出让方进行索赔，要求赔偿损失，但是一般会受到收购协议中索赔的限制，包括索赔时间、金额和范围的限制。值得注意的是，在国际油气并购的实践过程中，有时会遇见立场非

何曼青：在合同签约后，如果前提条件均已满足，那么交易就可进入交割阶段。交割时一定要注意环境资产的交割。环境资产就是那些需要被转让或与环境有关的各种许可文件。这些许可的种类包括气体（施工运营许可）环境资产的转让；废水（预处理和直接排放权）；废物（登记、废物产生者的身份编码、危险废物许可）及地下管道等等。

目前，美国有很多州制定一般性规定，要求在交割时转移环境资产，否则会影响转移交易的安全。如果不遵守这些规定，可能遭遇被罚款、交易撤销、承继环保责任等。这些风险会使得交易结果偏离合同预期，影响交割后油气资产运营。

潮白河畔。董梦元/摄