恶意占有人必要费用请求权之信托法解读

李传超

引 言

物权、债权二分是大陆法发展以来最出色的成就，但是实践的要求不满足于物债二分思维。正如大陆法系早先不承认信托制度，多认为信托法下的“双重所有权”与物权理论中的“一物一权”相冲突。但这种臆想的冲突实际上在信托法诞生的地方并没有市场，因为当代英美法系的经典著作对所谓的“双重所有权”之一的“受益人所有权”问题并没有普遍接受，甚至有反感。〔1〕“在当代英美法系信托法经典著作关于信托的定义以及其他论述中，受益人所有权概念并未被普遍接受。然而，时至今日，欧洲大陆民法法系学者仍然强调所谓信托财产的双重所有权，以致引起英美法学者的反感，甚至怀疑民法法系学者的研究目的仅在于将信托‘异域风情化’(exoticise)。”参见王涌:“私权的分析与建构”，中国政法大学1999年博士论文修订后的第5章“不完全所有权:信托法的问题”。因为博士论文的修订版未公开发表，无页码，对于此处的引用，笔者文责自负。随着社会发展的需要，大陆法系的国家，比如日本、中国基于各自的国情需要都诞生了信托法，并呈现蓬勃发展的态势，信托法的理念已经成为解读财产权的新视角。对现实中社会人士为绝症病人的捐款，在患者死亡或者治愈的情况下，剩余款项的处理，传统物债二分下的所有权和赠与制度无法给予满意的回答，而通过信托法上特殊目的信托的视角，该问题可以得到更好的解决。在恶意占有人对占有物的必要费用请求权上，信托法有着传统的无因管理和不当得利请求权视角所不具有的优势。本文试图从信托法的视角来解读恶意占有人必要费用的请求权，以期丰富现有的法解释论、拓展解释学的视角。

一、物权法对恶意占有人必要费用请求权的否定

法律规则应是法学研究的逻辑起点，因为请求权的基础通常源于一定的法律制度。《中华人民共和国物权法》第243条规定:“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但是应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”物权法的这一条规定，从反面解释来看，在处理恶意占有人必要费用请求权的问题上持否定态度;进一步讲，在占有人的有益费用的请求权方面，从“举重以明轻”的法理来分析，物权法也持否定态度。

必要费用、有益费用、奢侈费用，三者目的不同，地位不同。依王泽鉴先生的观点:必要费用系指保存、管理占有物通常必要的费用，如简易修缮费、饲养费、税捐、公寓大厦管理费、汽车定期保养费等。支出的费用是否必要，以支出时的情事，依客观标准认定。此外，还有特别必要费用，也称临时必要费用，例如，房屋遭地震、汽车被洪水淹没而支出的重大修缮费用。有益费用是指利用或改良占有物，且增加其价值的费用。奢侈费用为占有人因快乐或便利而支出的费用。〔2〕参见王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第526～527页。

相比多数立法体例，我国物权法对恶意占有人的利益保护最弱，对善意占有人的保护也属于最弱的状态——因为物权法仅承认了善意占有人的必要费用请求权。其他国家立法例中尚有承认善意占有人孳息收取权、有益费用请求权的规定。我国物权法的立法者或许是为了弘扬社会正义，加重“惩罚”无权占有人，所以才做如此规定，这一点在物权法对恶意占有人的规定上体现得最为明显。但立法远不能满足司法实践中的需要，因为规则的真空会导致司法裁判的多样性，同时也为不良司法行为的上下其手提供了契机。从现实和长远来看，物权法对占有制度的规定明显不利于稳定物权的秩序，平衡占有人与本权人的关系，甚至有违背人性的嫌疑。

在物权法之外，是否有其他的规则可以填补这一空白呢?《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9条〔3〕《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9条:“(1)承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，可以由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。(2)已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”对承租人与出租人就装饰装修物在租赁合同无效的情况下剩余的现值损失进行了规定，这一条司法解释在法理上可以视作在“无权占有人”与“本权人”因为无权占有而产生“必要费用”、“用益费用”情况下，平衡二者利益的一个缩影。因为合同在被确认无效时，效力的回溯效果致使原来在事实租赁期间的装饰装修物成为对原来租赁物的一种有益费用的增加。虽然《合同法》第220条〔4〕《合同法》第220条:“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”在租赁合同上采出租人承担维修义务的态度，但不排除现实生活中出租人没有履行正常的维修义务，而由承租人自行先行维修的情事。在合同被确认无效后，依据《民法通则》第58条第2款〔5〕《民法通则》第58条第2款:“无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”无效的效果使得先行维修时对租赁物的占有属于无权占有，这种无权占有也非尽是善意占有，现实中肯定存在承租人先前就知道合同应该无效的情况。但这一司法解释的适用范围有限，只适用于城市、镇规划区内的房屋，对于乡、村庄规划的房屋是“参照”、而不是“适用”，对于依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房更是“不适用”。因此，对于其他的物权纠纷，几乎处于“无法可依”的境地。对于恶意占有人必要费用请求权，是否可依《民法通则》第92条、第93条中的不当得利请求权和无因管理的规定，也没有明确的标准，司法实践中也处理不一。

二、恶意占有人必要费用请求权的学理解释与比较法规定

从学理上讲，恶意占有人是指明知无本权，或者对有无本权存疑而为的占有;善意占有指虽然没有本权，但误信为有而为的占有。〔6〕参见［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第139页。但是，“善意、恶意很难从外观加以证明。为保护占有人，除非有相反证明占有人恶意，否则通常被推定为善意占有”。〔7〕单平基:“无权占有费用求偿权之证成——中华人民共和国物权法第243条检讨”，载《法商研究》2014年第1期，第64～65页。但是针对推定善意这一点，日本学者近江幸治指出，“此处的善意不同于一般用法，不包含对本权有无存疑的情况，而通常推定占有者具有善意”(《日本物权法》第186条:(一)对占有人，推定其以所有的意思，善意、平稳而公然实行占有。(二)于前后两时均有实行占有证据时，推定为于其间继续占有。)，但是近江幸治在该处又加一引注，即我妻荣在［有泉亨补订］《新版物权法》(1983·岩波书店)第473页中指出:“但是，在占有制度中，由于善意占有的诸多效果(短期取得时效、即时取得、孳息取得等)，一般将存疑作恶意处理。”观以上观点，笔者认为日本学者的观点并不与我国学者的观点冲突，我国学者定义善意占有时，多引用萨维尼的观点，即认为“如果一个人认为他对于他所进行的持有拥有合法根据，他就被称为善意占有人”。参见［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第73页。依照我国物权法的规定，学者多认为这种立法不利于物权的保护，因为占有人究竟是善意还是恶意，就其本质而言，为主观意思的知晓问题，与社会的道德评价无关，并不与道德上的善、恶直接对应。再者，“多数场合下，恶意占有人非但并非‘恶人’，恰是更符合道德观念的‘善人’。明知无约定或法律上义务而对他人物品代为照料，如修缮他人的破损房屋以免台风摧毁、代他人饲养走失的牲畜，实乃法律应鼓励之‘善行’”。〔8〕单平基:“无权占有费用求偿权之证成——中华人民共和国物权法第243条检讨”，载《法商研究》2014年第1期，第65页。因此，从保护本权人的角度上看，物权法更应该承认必要费用的请求权，即在请求权正当性的基础上，“借占有人之手护本权人之利”。

在比较法上，多数立法例承认恶意占有人的必要费用请求权，有的采物权法直接规定，依无因管理或不当得利的法理而行。《日本民法》第196条第1款规定:“占有人返还占有物时，可使恢复人偿还其为保存占有物而支出的金额及其他必要费用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要费用归占有人负担。”《德国民法典》第994条第2款规定:“善意占有转变为恶意占有后占有人支出必要费用的，所有人的偿还义务依照无因管理的规定。”《法国民法典》第1381条规定:“应偿还占有人所负担的必要、有益费用，恶意占有人亦同。”《荷兰民法典》第三编第121条第2款规定:“非善意占有人只能请求补偿为资产或收取孳息支出的费用。且限于可根据不当得利的规定请求补偿的情形。”我国台湾地区“民法”第957条规定:“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”在这里有必要特别解释一下我国台湾地区“民法”的做法。其对必要费用采无因管理之规定，而对于有益费用，法条没有明定，但理论上认为应采不当得利之规定。〔9〕关于有益费用得以不当得利请求，王泽鉴先生的态度出现转变，过去否定，现在肯定。详细理由参见王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第528～529页。我国大陆学者多借鉴我国台湾地区“民法”的做法和相关理论，但有的学者认为必要费用请求权和不当得利请求权、无因管理请求权不同，虽然会出现竞合，但应该单列:

选择无权占有费用求偿权或不当得利返还请求权救济会产生不同的法律效果。这两种请求权的求偿范围有时并不一致:依据不当得利，占有人可请求偿还本权人之得利;按照无权占有有益费用求偿权，可得求偿的范围则是所支出的费用。……恶意占有费用求偿权与无因管理之债存在竞合的可能……然而，无因管理不能涵括所有的恶意占有类型……例如，恶意占有人为自己长期持有占有物的目的而支出费用。此时，恶意占有人就无法通过无因管理之债进行求偿。〔10〕单平基:“无权占有费用求偿权之证成——中华人民共和国物权法第243条检讨”，载《法商研究》2014年第1期，第71～72页。

从法解释学上讲，物权法对恶意占有人必要费用请求权的态度，属于法律漏洞。法律漏洞分为两种，一类是从法律条文的表述上即能看出的漏洞，即“表述漏洞”，此类漏洞在法律本身的字面上没有提供一项完整的行为指示;另一类是要通过评价才能确定的漏洞，即“评价欠缺型漏洞”，此类情况即虽然一项法律规范按照其字面涵义本来无需补充即可适用，然而出于正义的考虑却需要对其进行校正，法官正是需要在这里发现漏洞的存在，因为此处的漏洞要么规定得过于狭隘，要么过于宽泛，这一问题导致法律不能完成正义目的。〔11〕参见［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第93～94页。对于法律漏洞，我们一方面要从法律语言的角度去解读，进行扩张解释或者限缩解释去填补漏洞，另一方面也不应局限于传统的思维方法论中，必要情况下要从整个法律体系的角度去寻找新的方法论或者视角思考。在这里，我们不得不反思语言的理解问题:

没有什么东西有如文字这样生疏而同时需要理解。甚至与操陌生语言的人的接触，也不能与这样一种生疏性和陌生性相比较，因为不论表情语言还是发言语言总包含着直接理解的元素。

文字以及分享文字的东西即文著作品，就是转移到最生疏事物中去的精神理解性。〔12〕［德］汉斯－格奥尔格·伽达默尔:《诠释学I真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2009年版，第240页。

语言的理解的展开，就是法条的理解和法律关系的解读。推而广之，便是在法体系内寻找新路径的过程，本文以全新的信托法视角来观察恶意占有人必要费用请求权，就是在现行物权法之外寻找一个新的解释工具。

三、一种信托法的解释:恶意占有人参照受托人的法律地位

(一)信托法的结构:受托人费用请求权、报酬请求权

我国信托法在信托的类型上只承认了普通信托和公益信托，并没有确立回复信托和拟制信托，信托法在司法裁判中的运用也不够多，这从专门的司法解释的数量上也可以看出来，因为越是运用较多的法律，配合的司法解释的数量就会越多。根据《中华人民共和国信托法》第9条的规定，在信托的结构中，信托目的、信托财产、受托人、受益人四个要素为其要点。信托目的，是受托人行动的指针，它确定了受托人权限的范围，而且还是判断信托是否应当终了的标准。这一点，与法人章程需要确立法人目的是一样的。〔13〕参见［日］能见善久:《现代信托法》，赵廉慧译，中国法制出版社2011年版，第14页。在信托结构中，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负的债务，以信托财产承担。同时，受托人因其职务执行有权从委托人处获得报酬。信托法的这个利益平衡结构正是与无权占有人相类比的逻辑起点。

(二)拟制信托:英美法上一种与大陆法之不当得利功能相同的救济途径

英国法有谚:“衡平法厌恶利益真空。”〔14〕原文为，“Equity abhors a beneficial vacuum”，Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd Edition，武汉大学出版社2004年版，第58页。从英国法发展来看，衡平法实为补救普通法之不足而生，若衡平法再生规则的真空，权利就会出现受保护的真空。在一般的信托结构之外，英国法出现了回归信托和拟制信托。回归信托(resulting trust)是指，当一个人转移或者指示将财产转移给第三人，但没有明示地表达该第三人为该财产的受托人，衡平法此时便假定该第三人为转移人的利益成为受托人。〔15〕同上注。拟制信托(constructive trusts)是指，一个因衡平法而生的为了满足公正和良知的需要，不关注任何一方明示的或暗示的意思而生的信托。〔16〕同上注。二者较为相似，但是却是两种不同的信托制度。从理论上观察，拟制信托更像一种剩余范畴(residual category)，在利益衡平救济的序列中类似于最后的阀门，颇像大陆法系请求权基础序列中的不当得利。有一种观点认为，“回复信托与拟制信托虽同是衡平法为了实现实质公平正义而创造出来的信托结构，但二者是两种不同的类型，衡平法利用二者实现了不同的功能，前者主要体现当财产非正常处分时对原始权利人的倾向性保护，而后者主要是为了防止不当得利”。〔17〕陈冉冉:“回复信托研究”，中国政法大学2014年硕士学位论文，第11页。关于衡平法上发明的拟制信托，日本学者认为，这是因为英美的不当得利法理发展得不够充分。〔18〕参见［日］能见善久:《现代信托法》，赵廉慧译，中国法制出版社2011年版，第150页。我国学者在论证恶意占有人的必要费用请求权问题时也是从不当得利和准无因管理的角度开始的。拟制信托的适用范围很广，在英美学者的著述中，拟制信托并没有明确的边界，正如Edmund－David LJ指出:“它的边界是故意模糊的，这是为了给法院在个案之中实现正义留下更大的空间，而不是为了限制法院。”〔19〕Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd Edition，武汉大学出版社2004年版，第64页。

关于拟制信托的性质，英国和美国对于拟制信托的认识不尽一致，英国视拟制信托为一种实体制度(substantive institution)，而美国视为一个救济工具(remedial device)。虽然认识上不尽相同，但是在实践中两国对拟制信托的广泛运用不可忽视。拟制信托，如同其他信托一样，是依靠早已形成的制度和普遍适用的规则来保护所有性的权利(proprietary rights)。

拟制信托主要适用但不限于以下案件:

1、受托人或者其他信义人利用他的职务便利侵占信托财产或者获取非授权性的利益;

2、第三人明知违反信托义务而接受或者协助处理信托财产;

3、第三人明知存在有未登记的衡平利益的权利人，仍对该财产进行购买，衡平权益人可以对第三人主张拟制信托;

4、双方共同作出遗嘱，一方基于对另一方遗嘱的信赖将财产转移给另一方，而另一方后来的行为违背之前的遗嘱时;

5、家庭或共同居住者中一方对房屋或其他的财产的购买分担了出资或进行了其他与财产维持有关的行为，另一方否认该出资方对财产权益的份额时。

上述几种类型的案件中第5项的法理与我国婚姻法中对夫妻共同财产的分割的法理相似，即与婚姻家庭法中夫妻的劳动贡献理论相关。相比劳动贡献理论，从拟制信托的角度来解读，思路的通畅会略胜一筹。

拟制信托结构下一般将具有信义义务的关系双方视为受托人，比如公司的董事对股东，代理人对本人，律师对客户。但是现在拟制信托的发展趋势并不局限于此，比如在Reading诉AG(1951)这个案件中，即将执勤的士兵在查处走私案件中因为不当行为所获得的利益视为对王室的拟制信托，英国王室可以要求该士兵将该利益转移给王室。〔20〕Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd edition，武汉大学出版社2004年版，第69页。拟制信托，在法理上讲，依旧要受信托结构的控制，即信托结构中利益平衡和费用、报酬求偿规定应完全适用于拟制信托中的当事人。

从信托结构的思路出发，我们就可以以一种新的视角观察恶意占有人与本权人之间的利益关系。但是首先需要证明的问题是恶意占有人如何可以类比信托结构中的受托人，即在类比过程中，准用规则、法律拟制或者其他理论如何帮助信托法可以适用到恶意占有人的地位上。否则，采用信托法的视角就会稍显理由不足，类似于凭空发议，“拍脑袋”决定，让人难以信服。

(三)揭开“准用”规则和法律拟制的面纱

法律之准用，实际上是类似问题类似处理的法律规则要求，颇似判例法的要求。之所以存在法律准用，是因为既有的法律规范或者制度难以涵盖与该制度或者规范所调整的核心层面的社会关系密切相关的各种边缘性关系，通过法律制度的准用将其纳入法律的调整框架内，不至于使其无所皈依、无从处理。〔21〕参见刘德福:“法律准用问题分析——以民事法律制度为例”，载《江西公安专科学校学报》2007年第6期，第114页。法律准用制度以被准用之法律制度为依据，因而准用的具体适用是由被准用的法律规范或者制度的内容决定的。典型的表现，比如“准物权”以物权制度为参照，“准占有”以占有制度为参照，无因管理又称为准契约，以契约法的规定为参照。在台湾“民法”中的典型表现是“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还”;在我国大陆，“得依关于……规定”的表述不常见，更多的是“……的，参照……规定”或者“……的，应当依照……等法律规定办理”之类的表述。〔22〕比如《物权法》第106条第3款:“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”第151条:“集体所有土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定三》第26条:“名义股东将登记于其名下的股权转让、……人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”从整个法体系及法律用语上来说，“参照”与“应当依照”是不同的，前者从语义上讲有更大的自由裁量权，即存在可以参照，也可以不参照的余地，从这一点讲，参照应属于类推的范畴。〔23〕类推是指法律对待处理的案件事实认定和法律规定均为空白，需要比照最相类似的法律规范对待处理进行认定，在法律上做出处理。刑法上基于罪刑法定，禁止类推，但类推在民事法律中生命力旺盛。法律准用问题一般认为是立法问题，而不是法律适用的问题，但是学界的有些观点是前后矛盾的，一方面认为法律准用是立法问题，但同时又区分为立法规范层面的准用与处理层面的准用。关于后者的定义，认为处理层面的准用是指法律未作规定的事项，在法律认定以及司法裁判处理实务中，按照最接近的法律规范对待处理事项所做出的处理。这种观点以《民法通则》第148条“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”为例证。〔24〕参见刘德福:“法律准用问题分析——以民事法律制度为例”，载《江西公安专科学校学报》2007年第6期，第115页。笔者认为处理层面的准用依旧是法律先行规定可以援引其他条文，所以第148条仍然属于立法层面的准用。法律准用产生的原因，既有主观的，也有客观的，准物权、准占有，它们之所以准用在于制度上需要对涉及与财产相关联的一些物上权利的规范，如矿业权、水权、狩猎权、捕捞权，这些权利与不动产相关，但又非以不动产为标的而只是以不动产为载体，对知识产权和权利的占有，同样只是以物权客体作载体的财产权利的占有，本身不是以财产为占有之标的。〔25〕参见刘德福:“法律准用问题分析——以民事法律制度为例”，载《江西公安专科学校学报》2007年第6期，第116页。

法律拟制(legal fiction)，渊源久远，早在古罗法中就有体现国家政策的科尔内利法规定的拟制。〔26〕所谓科尔内利法拟制(fictiolegis Cornehae)是指:“由公元前81年颁布的一项《科尔内利法》规定的一种拟制。即为使市民避免因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘市民一概被虚拟为是在被俘虏之时死亡的，也就是说，在其死亡时仍然被视为自由人和市民，从而使与之有关的某些民事法律关系保持有效。”黄风编:《罗马法词典》，法律出版社2002年版，“科尔内利法拟制”词条;转引自卢鹏:“法律拟制正名”，载《比较法研究》2005年第1期，第140页。从其字面上讲，拟，有比照、模拟、设计的意思;制，裁也，从刀从未，一曰止也。“拟”与“制”结合，便有决断性虚构的意思。〔27〕参见卢鹏:“法律拟制正名”，载《比较法研究》2005年第1期，第139页。法律拟制的效果就是创设一种在法律上的不容反驳的推定或者假定。法律拟制指向法律事实层面，可以进行法律拟制的包括事件、行为、状态。法律拟制和法律推定在多方面近似，在大多数情况下，称之为拟制的情形，也可以看成是推定，差别仅在于拟制指定事实、状态或者行为，而推定指向法的适用效果，比如在试用买卖合同中，买受人在试用期满经过催告不交回，则可以拟制其买定标的物(事实拟制:标的归属)，或者推定出其买定的意思(法效果的推定:买卖关系生效)。〔28〕参见陈小君:《合同法学》，中国政法大学出版社2001年版，第218页。《继承法》第25条对继承开始后，继承人没有作出放弃继承的表示，视为接受继承;受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本条中的“视为”即为法律拟制。从法律拟制最基本的涵义讲，法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理，前述试用期买卖合同和继承法第25条的规定即为此，因为当事人的本意或许并非如此，但法律将其特殊处理以满足特定的法律政策。

刑法中也不乏法律拟制的条款，比如《刑法》第267条第2款将携带凶器抢夺的以抢劫罪论处;此外还有注意性规定的条款，注意性规定的功能相当于“超链接”，只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，也有基本规定存在，原本也应按基本规定，因而是可以删除的规定，比如《刑法》第382条第3款“伙同贪污的以共犯论处”的规定。〔29〕参见陈洪兵:“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2010年第3期，第70～71页。从前述法律准用、法律拟制、类推和注意性规定的原理来看，法律准用是一种立法技术，在司法过程中不应存在，类推是一种弥补法律空白的司法处理措施，法律拟制是立法上对不同事物进行的一种在法律上不容反驳的推定和假定，效果指向事实。本文从信托法的视角观察恶意占有人必要费用请求权的做法，从原理上讲应该属于注意性规定运用的范畴，因为物权法对恶意占有人必要费用请求权已经有所处理。信托法的处理视角虽然不同于法律明文限定恶意占有人可以“链接”到信托结构中的方式，但是这种视角原本存在，只是没有被人发现或者论证，这也正是注意性规定本来属于可删除性规定的原由所在。至于本文中用“参照”一词来表达恶意占有人与拟制信托人地位的关系，笔者认为应该给“参照”注入新的内容，此处的参照不应该视为类推，因为物权法有规定，所以否定了类推;将其视为注意性规定，但又不完全等同于刑法中的注意性规定。正是因为语言的局限性带来的词汇的贫乏性，所以本文姑且用“参照”一语，但其内容与类推相异，又不完全等同于注意性规定，确切地讲，应该是注意性规定原理的一种扩展运用。

前已论及，从信托法的视角观察恶意占有人的地位，属于注意性规定原理的一种扩张适用，那么接下来就需要证成恶意占有人在物权法上的结构与在信托法上的结构有何相似之处，方能完成类比、参照工作的“最后一公里”。

在信托的结构中，委托人、受托人和受益人三方法定，财产的独立性地位也由法定。通俗地讲，这个结构是法律所定，如同物权结构中的本权人、占有人与义务人三方法定，物权的追及效力、排他效力亦是由法律所定，这种法定排除意定，是为了满足法的安定性和可预见性，以防现实中任意创设信托或者物权结构。因此，结构上的法定为二者可以类比、参照的第一性特征。再者，在信托结构中，受托人占有或者所有信托财产是基于信托合同或遗嘱，在没有此基础时，英美法发明了拟制信托制度来模仿这个结构，这也正是本文将恶意占有人类比拟制受托人的理论基础;物权法上的占有人分为有权占有人和无权占有人，无权占有人下再分为恶意占有人和善意占有人，无权占有人没有本权这一特点和拟制信托结构中的受托人没有合法权源的地位相似，只是法律的基础性视角不同，一个为物权法视角，一个为信托法视角。二者具有法律地位上的相同为二者类比、参照提供了微观上的特征。第三，本权人可以对恶意占有人主张物权恢复，信托收益人可以对拟制信托结构中的受托人主张信托财产利益返还。因此，二者在权利人事后处理救济上相同。第四，在比较法和立法论的角度讲，赋予恶意占有人必要费用请求权和拟制信托结构中受托人必要费用请求权，二者在权利相对人的利益平衡上地位相同。以上四点可以推出结论，恶意占有人必要费用请求权可以从信托法的视角观察。结合前述Reading诉AG(1951)案，我们可以得出结论，即在拟制信托的视角下，恶意占有人的必要费用请求权等同于受托人处理信托事务所预先支付的必要费用。

(四)拟制信托与物权法的规定何者应该优先适用

如果司法实践或者信托法采纳了拟制信托理论，法律的解释将会面临物权法的规定与信托法何者优先适用的问题，即何者是相对的特别法?《物权法》第8条规定:“其他法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”第241条规定:“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益或者违约责任等，按照合同约定;合同没有规定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”从上述第8条、第241条的规定看，存在着其他法律优先处理物权和占有关系的余地，但是第8条的限定是“另有特别规定”，而不是“另有规定”，“特别”一词限定很严，“另有规定”限制较为宽松，比如《民法通则》第141条:“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”再者，根据《信托法》第2条中“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”的规定可知，信托关系下受托人对信托财产的权利是一种所有权，但其管理和目的受信托法和信托文件的约束，这一点同物权法中所有权人对物可以享有的占有、使用、收益和处分的一般概括不同。因而对于所有权的运用，应当优先适用信托法。但是，这并不能直接说明拟制信托下的占有问题。

至于《物权法》第241条中的“合同关系等”是否包括拟制的信托?这是一个问题。笔者认为，拟制信托与一般的信托的区别之一在于，前者是法定的，后者是意定的。合同关系产生的占有属于意定债权下产生占有，但是241条的后半句“依照有关法律规定”的限定条件是“合同没有规定或者约定不明确的”，从文义解释上看，该条文的言外之意应是存在合同的。因此，从该条也不能推出拟制信托优先于物权法的结论。

在无法判断何者优先的情况下，法理上用请求权竞合理论来解释法律的适用，从整个法的体系上看，这种状况很多。比如《物权法》第242条中恶意占有人对因使用占有物造成损害承担赔偿责任，这一条中没有“过错”要件的要求;〔30〕我国台湾地区“民法”第956条规定:“恶意占有人或无所有意思之占有人，就占有物之灭失或毁损，如系因可归责于自己之事由所致者，对于恢复请求权人，负赔偿之责。”从这一规定可以看出，在恶意占有人致占有物毁损问题上，我国台湾地区“民法”的构成要件是采侵权之债的原理。根据《侵权责任法》第6条只有在存在过错的情况下，侵权损害赔偿责任才得以成立。至于《物权法》第242条是否属于《侵权责任法》第7条无过错责任中的“法律规定”的涵摄范围，表面上看应属于其范围之内，但是又有过度干涉行为自由的嫌疑，因为恶意占有人之“恶意”不是侵权责任法中“过错”的同义词，不具有道德可责性，也与过错标准客观化的主旨不一致。从请求权竞合讲，当事人可以根据自己举证能力的强弱自由选择救济途径。但是换一种思路，比如有一种解释认为，传统的物权请求权应限于请求返还原物、排除妨碍和消除危险，因为物权请求权的目的在于使权利人恢复对原物的圆满支配和防止侵害的发生，现行物权法的规定会使得在损害发生后，有物权请求权和侵权损害赔偿请求权二者并存的局面，二者构成要件不同，但是当事人可以合并行使二者，例如，在物权受到侵害的情况下，权利人在要求其返还原物的同时，还主张损害赔偿，这实际上就是同时选择了物权请求权和侵权请求权。〔31〕参见朱岩:《侵权责任法通论·总论》(上册:责任成立法)，法律出版社2011年版，第155～156页。笔者认为这种解释论实际上坚持《物权法》第242条属于不完全法条，其需要借助侵权责任法来完成表达，而不是特别法优先适用的观点。前述的解释论给我们的启示就是法律的适用更多的时候需要利益衡量和综合考虑，物权法与侵权责任法的适用就是明证。因此，从信托法观察恶意占有人必要费用请求权是一种在进行利益衡量和综合考虑后采取的新型解释论试验。

四、恶意占有人必要费用请求权准用拟制信托的优势

(一)非破产情事下的不当得利与无因管理不具有优先受偿权

恶意占有人因其不正当的行为占有本权人的所有物，在占有期间必然会存在为了满足自己利用而进行的修缮以维持原物的效用的情事。但物权的优先性与债权的平等性，是民法发展过程中经过长期的利益衡量和法政策考虑而创设的基本原则。物权的优先性是相对于债权的平等性而生，普通债权在没有担保性权利保障下，无论成立时间先后都处于一个顺位上受偿。在不承认自然人破产的法体系下，债务人是通过自己的概括财产来保证自己的偿付能力，债务人之间受偿顺位相同。无因管理之债和不当得利之债属于一般性债权，没有担保权的情况下，并不具有优先受偿的能力。

(二)破产情事下的信托必要费用具有优先受偿的效果

从信托的结构看，恶意占有人支出的必要费用正是在履行信托义务，而根据《信托法》第37条的规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。同时，受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。从恶意占有的角度看，恶意占有人为维持占有物，支出的必要费用首先肯定是通过自己的固有财产先行支付，在面临本权人行使回复请求权时，再向本权人进行主张。

民法学者从准无因管理和不当得利的角度论证恶意占有人必要费用请求权，逻辑上是自洽的，但是从信托的角度，可以更有利于保护恶意占有人的必要费用请求权，因为从拟制信托的角度，恶意占有人，即受托人所支出的费用可以从占有物的价值中优先获得偿付，这会更加激励恶意占有人积极维护占有物。相反，从准无因管理和不当得利的角度，二者都属于一般债权，根据《中华人民共和国企业破产法》第42条的规定，在本权人进行破产清算时，恶意占有人的必要费用实则是一般债权，因为它一般不可能成立为共益费用，除非一种情况，即恶意占有人能够证明在支出必要费用的时候，本权人已经进入了破产程序。债权人已经对本权人申请了破产，恶意占有人对此后支出的必要费用可依破产程序作为共益费用享受优先受偿权，但这会引发道德危机，即恶意占有人会持观望态度，进一步讲，不利于物权的保护。

综上所述，从拟制信托的角度去看待恶意占有人对必要费用的请求权，因为其独特的优先受偿性更有利于激发恶意占有人积极维护所占有物，所以从长远看，这对本权人的权利是有利的。

结 论

在处理恶意占有人与本权人的法律关系时，本文将恶意占有人的必要费用请求权类比为拟制信托结构中受托人与受益人(有时是委托人)之间的法律关系。这种法律关系上的处理是不是过于臆断?从法理上讲，“一切法律关系都可以化约为(reduced to)为‘权利’与‘义务’，此类范畴甚至足以胜任分析诸如信托、先买权(options)、第三方担保(escrows)、‘未来’利益及公司利益之类最为复杂的法律利益”。〔32〕［美］霍菲尔德:《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第26页。而这也不得不说明法律术语是贫乏的，但从解释上讲，我们又必须借助语言去理解世界，去解释法律，任何法律关系化为最基本的元单位是无可非议的，因为这是任何概念得以理解和展开的基础和前提。拟制信托结构与不当得利、无因管理的原理都是解释恶意占有人必要费用请求权的思维路径，但是信托法的视角在必要费用的优先受偿性上明显具有优势，从长远看，法律应提供更多的路径供当事人自由选择。