混改与中国企业法律顾问制度变革

◎ 文 《法人》特约撰稿 郭建军

混改与中国企业法律顾问制度变革

◎ 文 《法人》特约撰稿 郭建军

培育完善的CLO制度，除要大力推动现代公司治理并将CLO制度上升到国家法律的高度外，还要借助混改，大力建设企业赖以生存的完备的市场经济体制，否则任何行政的力量都是一厢情愿

在西方国家，首席法务官（Chief Legal Officer,下称“CLO”）已经成为现代企业管理的核心成员,由CEO、CFO和CLO组成的公司治理三驾马车的模式越来越受到投资者和资本市场的认可和青睐,他们共同肩负股东的受托责任，逐步从传统的业务合作向企业战略伙伴转型。在中国，国资委力推的总法律顾问制度曾经大大推动了企业法律顾问的发展，但总体上，总法律顾问仍然是处理具体法律事务的企业管理人员，而未进入企业高管序列甚或成为董事会成员，这与西方CLO在公司的作用和地位形成了明显的差距。

西方CLO制度的蓬勃发展得益于其肥沃的土壤和环境，诸如自由竞争的市场、公平法治的环境、分散的股权结构、投资人和债权人较高权利意识和监管机构严苛的合规管制，这些因素都强烈地激发出企业对CLO的巨大需求和深度期望。2014年中国政府推出了很多符合国际潮流的改革，例如重启国企改革并将混合所有制确定为改革的基本方向，还取消了一系列的行政许可行为，其中包括取消企业法律顾问资格。这两项改革会对企业法律顾问制度带来怎样的影响，公司法务界对此褒贬不一，我们需要深刻理解这些重大改革的意义和方向并将其上升到公司治理的高度，最终的意见才会趋于一致。

混合所有制改革提供公平法治环境

混合所有制自1993年提出以来已经有20年的历史 ，其中“十五大、十六大报告”等文件对此均有论述，2003年新华社发表社论《大力发展混合所有制经济》更是为混合所有制吹响改革的号角。但是由于各方面的原因，国企改革仍然裹足不前，单一股东的状况不仅未有大的改变，而且还出现了国进民退的局面。根据国家统计局2012年数据，国有经济占工业生产总值比重下降，国企亏损逐年扩大，资产负债率居高不下，企业效率普遍不高，主要经济效益指标呈下降趋势，国有资本盈利能力低下，明显不如非国有经济成分。

国企在经济中占比巨大，国企改革是经济改革成败的关键，混合所有制是国企改革的必然出路。根据测算，国企混合所有制改革（下称“混改”）的红利增加率超过15%，反映出混改在提高经济效益方面的巨大潜力。然而，现实的情况不容乐观，混改雷声大、雨点小，甚至面临中途夭折的风险。正是认识到混改的必然性和实际推进改革举步维艰的严峻性，中央在时隔20年后，再提国企改革并将混合所有制经济上升到“中国基本经济制度的重要实现形式”的高度 ，强制从国家层面推动国有企业的私有化运动。

2014年的混改要解决的问题很多：因股权结构失衡和国企所有者缺位导致的长期低效问题；因公司治理结构单一导致的公司治理混乱问题；因国有企业观念陈旧和对非公经济歧视导致的非公经济参与积极性不高的问题；因国企在社会福利、公共利益的沉重负担导致的社会和政治问题；因缺乏员工激励措施而导致内部人控制等问题。此轮的混改也具有鲜明的特点：从企业内部治理和外在环境因素营建两方面出击，以引入其他经济组织形式为契机，努力开展国有企业去行政化和对权力进行制衡的进程，通过树立合规遵法的法商理念和价值观，建立改革所需的自由、公平、法治的市场新秩序和新环境，推动国企治理现代化。

西方CLO制度的最佳实践

所有权和经营权相分离的现代企业是各种委托代理关系的总和，特别是在股东会、董事会、经营管理层和执行人员这条线索中存在着复杂的委托代理关系。股东会作为公司的最高权力机构，将企业的许多经营决策的权力委托给董事会行使，董

事会又以委托人的身份将日常经营管理事务委托给代理人处理。这个代理人在过去的治理结构中被称为总经理，而在现代公司治理结构中这个代理人常常被定义成一个CEO牵头的管理团队，CLO也是该团队的重要成员。CLO诞生于所有权与经营权分离以及法人治理相对完善的现代企业，最早出现于20世纪80年代初，当时只有美国等少数跨国公司设有CLO一职。数年后，新经济的大潮使 CLO一职在发达市场经济国家呈遍地开花之势。

纵观国外现状，并不是所有企业都需要设置CLO这个岗位的，只有在公司治理完善到一定程度或者当企业发展到一定阶段时，才需要这个岗位，CLO 是日益纷繁复杂的经济运行的伴生品。CLO的职能从最初的案件处理开始扩展到战略规划、风控管理、重大购并、公司架构、合规遵循以及对外协调等领域，CLO肩负保障股东权益最大化和企业价值最大化的职业经理人的双重责任。美国企业CLO大多处于股东和企业之间，是公司重要的战略决策制定者和执行者。

美国在CLO制度方面的最佳实践非常值得我们借鉴。首先，他们确立了CLO制度在公司治理中的核心位置，明确了CLO在现代公司治理中的角色和职责，特别强调了CLO在公司治理设计、策划和监督中不可替代的作用；其次，美国已经有完善的CLO经理人市场和充足的适格人才储备，而我国中低层次的法务人员已经大大过剩，而高层次的法务人员却十分缺乏，远远不能满足市场经济发展的需要，因此，迫切需要加快高级法务管理人才的培养；再次，美国CLO蓬勃发展得益于其肥沃的土壤和环境，诸如自由竞争的市场、公平法治的环境、分散的股权结构、投资人和债权人较高权利意识和监管机构的合规管制，这些因素都强烈地激发出企业对CLO的巨大需求；最后，美国CLO承担的首要角色是战略参与，之后才是作为一个法务运转的体系，保证战略得以有效实现。这些关键的任务意味着：CLO的角色实际上已将其管理行为贯穿到整个企业的全过程。CLO在未来的作用将是商业策略和风险控制的连接点，是为企业战略提供全面系统风险管理的保证。

郭建军酷派集团副总裁兼首席法务官，法学博士，曾任中兴通讯法务总监职务，主管公司全球的法律风险预防、控制和处理。精通英语、德语等语言。

关于职责定位，美国在CLO职能定位方面堪称典范，其职能范围被定义为战略管理、管理控制、风险管理、合规管理、投资管理、资源管理、公关管理和安全管理等方面。美国的CLO的职业角色已经经历了很多变革，传统的法律职能的首要地位已经弱化，CLO在企业中的作用着重于为战略目标的制定、重大改革方案的评估提供决策的依据，它已经从为CEO的决策提供风险信息背景转变为与CEO共同分担决策制定的合伙者。在公司治理环节，美国CLO可以代表董事会对企业管理实施外部监督，以规范和约束经营者管理行为，最大限度地保护投资者利益，防止经营者以损害投资者利益为代价的决策行为。CLO是企业法务的最高管理者，拥有独立决策权，也是企业法律资源配置的第一责任者，管理和控制着企业所有的法律和合规职能，并可以直接向董事会报告工作。在市场经济体制下，CLO被赋予极大的监察权力，当然也承担极大的法律责任。

中国企业法律顾问制度改革的困境和路径

我国CLO制度尚在发展初期，即使总法律顾问制度也仅仅发展于入世前夕，相比西方国家起步较晚。客观地讲，国家在总法律顾问制度建设和培养上力度不可谓不大，国家先后制定发布了《企业法律顾问执业资格考试实施办法》等一系列法律文件，为中国企业总法律顾问制度提供了法律依据。

但是，由于国有企业去行政化和去垄断进程的缓慢，总法律顾问制度遭遇到较大的环境障碍。过多的行政干预和指导导致自由竞争的市场化土壤的缺失，国有企业迟迟未建立起现代化的公司治理结构，大部分公司的总法律顾问阶层在公司中的作用还是停留在传统合同和诉讼等法律事务，仅仅负责法律部门的工作，没有参与到公司经营的全过程，这离制定公司的发展战略和与首席执行官一起决策还有很大距离。于是，CLO制度在中国传统的国企和活跃的民企表现出完全不同的突出特征，形成双轨并进的具有中国特色现象：国家通过立法在国有企业中大力推动，但效果难以达到预期。民营企业自发性回应市场竞争并借鉴国企经验，CLO制度在公司内部生根发芽，CLO地位日隆。但是，由于国有经济和民营经济在国民经济中的严重失衡，民营经济的勇敢实践尚难以影响国企的总法律顾问制度改革。

对比西方的CLO制度，我们可以非常清晰地得出结论，即外部的环境变化激发内部的需求和变革，中国CLO制度的发展瓶颈不仅在企业内部，更在于外部的因素。具体来说，对CLO制度影响最大的有政府与市场的严苛监管、公平法治的市场秩序、企业优良股权结构和内部治理结构三方面因素。首先，CLO制度发展得益于强有力的市场监管，政府如国资委对国有资产的监管、证监会对资本市场的监管都不可或缺。但不同于西方政府与自律监管的双重模式，中国的市场监管过度行政化而带来的低效率也非常明显。其次，中国自由竞争的市场秩序尚未确立，垄断在各个行业无所不在，严重干扰了资源按市场化进行配置的市场经济规。再次，企业的股权结构和内部治理结构失衡，国企一股独大的问题一直未解决，公司内部治理根本无法实现民主和制衡。

因此，中国企业法律顾问的发展存在体制性问题，任何停留在以前总法律顾问制度层面的修修补补都已经无法满足企业法律顾问变革的要求。CLO制度的发展最终依托企业的发展，企业的发展又依赖规范的市场经济，而且这个顺序不可逆反。企业的良治是CLO制度发展的内部因素，规范的市场表率是CLO制度发展的外部因素。因此，如果想培育完善的CLO制度，必须从两方面着手才能真正起作用：一方面，大力推动现代公司治理并将CLO制度上升到国家法律的高度，例如在公司法和证券法中对CLO进行确权，把CLO制度明确为公司治理的重要制度之一；另一方面，借助混改，大力建设企业赖以生存的完备的市场经济体制，否则任何行政的力量都是一厢情愿。

相信和敬畏市场的力量

在发育成熟的市场经济条件下，企业经营的目标是一切为了股东财富的最大化。而股东价值的增长需要公司内部各种职能部门的努力和通力协作，其中就需要有一个深谙风控之道的CLO来统领公司的合规与风控，他们在企业中扮演的角色既是CEO的决策参谋，也要协调各管理部门和系统经理的职能，以降低高额的委托代理成本，为企业经营和战略及时提供相关的信息。CLO作为现代公司理论架构下执行官团队的一员，是现代公司治理结构发展到一个新阶段的必然产物。

不管产业竞争如何加剧，不管公司的组织结构如何变得复杂，也不管经营环境如何瞬息万变和错综复杂，在完全市场经济下锻造出来的美国CLO制度都经受住各种考验。特别是在经济全球化和技术颠覆性发展的今天，企业的法务部门的重要性迅速上升，美国CLO 已经站在全球化的角度来优化和参与制定公司战略，已经成为了公司的高层智囊。相比之下，中国 CLO的工作重心主要还聚焦在传统法律事务上，他们尚未登堂入室并尝到权力的滋味，大多数还身处公司决策圈之外。

对于混合所有制改革，我们不能简单地理解为国企范围内的一项改革，事实上，它提供了一个更大更重要的契机，从内外部对企业整体的生存环境进行大的变革。例如，根据自由竞争的市场理论，企业作为市场的主体，它会做出理性的选择，大部分情况下，要相信市场的力量，减少行政的干预。少部分情况下，政府监管要适度干预，比如资本市场监管和国资管理。而在中国有时情况会恰恰相反，政府对企业经营的过多干预已经成为企业持续发展的瓶颈，甚至其本身成为自由、公平和法治秩序的践踏者，这就是混合所有制要解决的国企去行政化的问题。

从迷信行政权力到敬畏市场规则，西方国家走了几百年的历程。这种思想的转变比市场体制的转变更加艰难。世界潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。我国的CLO总体上还处于初级阶段，中国的CLO尚未发展壮大起来。我们应该顺应国际潮流，虚心学习西方大公司的优秀实践，依托中国混合所有制破局所营造的难得历史机遇，尽快将西方公司先进的CLO制度设计完整地引入中国公司治理结构，在中国公司特别是上市公司中全面实施CLO制度加以充分的尊重，这将是中国企业法律顾问制度改革的必由之路。

（作者为酷派集团副总裁兼首席法务官，法学博士）