自治区自治立法现状评析*

2015-12-12阙成平

广西民族研究 2015年1期

阙成平

实行民族区域自治制度的主要目的，是为了适应民族自治地方的特殊情况和现实需要，“使自治机关有大于一般地方的自主权。”［1］自治区自治立法状况从立法的角度反映了自主权的实现程度。因此，研究自治区自治立法现状无论是在法理层面还是在实践层面，都具有十分重要的意义。

一、自治区自治立法的现状

自1947年内蒙古自治区成立以来，民族区域自治制度在我国已经实行了近七十年，全国先后成立了五个自治区、三十个自治州和一百二十个自治县，共一百五十五个民族自治地方。［2］近七十年来，民族自治地方制定了一定数量的自治法规。但是，有关民族自治地方自治立法的统计数据标准不一，“目前已公布的文件、报刊和相关的法律法规汇编中，尚无完整、确切与权威的统计数字。”［3］因此，为了客观地反映自治区立法以及自治立法的状况，笔者根据中国法律法规信息系统对五个自治区的立法情况进行了统计，并制成表1 和表2。

表1 自治区人大及其常委会立法统计表(含由其批准的地方立法、自治立法)

表2 自治区人大立法情况①(1)表1 和表2 的数据均来自中国法律法规信息系统，网址为http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs。(2)检索选项:颁布日期:1949年10 月1 日-2014年11 月8 日;实施日期:1949年10 月1 日-2014年11 月8 日;时效性:有效;颁布单位:自治区人大及其常委会。(3)法规性质的判断标准:根据《立法法》第63 条和66 条的规定，由自治区人大及其常委会通过生效(实施)的，认定为地方性法规;由自治区人大制定、报经全国人大常委会批准生效(实施)的，认定为自治条例和单行条例，自治条例和单行条例的区分根据名称确定。(4)关于变通规定和补充规定，《宪法》《立法法》均未明确规定其为独立的立法形式，其他法律的规定在立法名称、立法主体、立法程序方面也存在较大差别，故不单独统计，相关规定按(3)进行归类。

从表1 来看，在五个自治区中，除西藏所制定的地方法规略少外，其他四个自治区制定的地方法规均在250-400 件，数量不算太少。但是，至今没有制定一件自治法规，从某种意义上说，自治区在立法方面与省、直辖市没有实质性区别，没有体现出“使自治机关有大于一般地方的自主权”;从这些地方法规的立法主体来看，基本上均由人大常委会制定，人大制定的极少，所占比例仅1.19%。

从表2 来看，除自治区人大及其常委会的立法程序、议事规则均由人大制定外，五个自治区人大的立法权限(事权)没有一致性，即自治区人大的立法范围没有确定性;至于自治区人大常委会，除了没有制定立法程序和议事规则外，可以制定任何地方性法规(在现行有效的地方性法规中，98%以上由其制定)。

由此可见，我国自治区的自治立法权主要通过在地方性法规中对法律的规定做出变通规定和补充规定而实现，多数地方性法规仅仅规定法律执行的特殊措施。自治区立法机关并没有制定专门的自治法规，只发布了涉及地方自治的个别决定。

二、自治区自治立法缺失之原因

自治立法是宪法赋予自治区的重要自治权，它对于自治地方经济、文化的发展具有重大影响。如此重要的自治权，自治区为什么没有通过自治立法来实现?究其原因，主要是立法权限、立法主体和立法程序的法律规定存在缺陷。

(一)自治区自治立法权限不明

关于立法权限的概念，学术界的研究不多，表述上也大同小异，较多采用的是:“包括一个国家中现行全部有关需要由立法加以调整和控制的事项的权力范围。”［4］271就这一定义而言，立法权限实际主要涉及两个范围:一是立法事项范围，二是立法主体的立法权范围。前者是立法权发挥作用的对象范围，相对立法主体而言，可称为立法客体的范围;后者是指立法主体立法权的大小，由于立法权的抽象性，在理解立法权的范围时，须结合所立之法的强制程度、效力范围才能准确把握。可见，只有立法权限明确，立法才能顺利进行。

正是基于上述法理，不仅我国《宪法》第62、67、89 条明确列举了全国人大及其常委会和国务院的立法权限，《立法法》第7、8、9、56 条更进一步将中央立法权限具体化。然而，有关民族自治地方的自治立法权限，无论是《宪法》还是《民族区域自治法》《立法法》的规定，都过于笼统、概括，既不明确，更说不上具体。如《宪法》第116 条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《宪法》的这一规定既没有明确自治区自治立法的具体事项，也没有明确自治区自治立法的权力限度。《立法法》《民族区域自治法》作为专门规定立法、民族区域自治的基本法律，本应对《宪法》的原则规定进行明晰，遗憾的是这两部法律分别在第66、19 条的相关规定中基本上照搬《宪法》条文，使自治区自治立法权限更加模糊。

1.中央立法与自治区自治立法在立法事项上没有明确划分。我国实行单一制，自治区的自治立法权作为一种特殊的地方立法权源于中央授权，是对中央与自治区自治立法分权的承认。“一国的中央和地方不存在立法分权问题，就不可能有地方立法权问题。”［5］213根据法律的规定，自治区的立法事项主要表现为自治区根据本民族本区域的特点制定法规或者变通法律。以《立法法》第66条规定为例，虽然其第一款规定民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例，但却没有明确自治条例和单行条例的立法事项范围，实质是没有明确自治权的范围，导致个别自治地方在制定自治条例和单行条例时不适当地将争取权力作为基本导向，“以广西壮族自治区为代表的各大自治区之所以费尽心力制定十几稿的自治条例草案，其目的归结为一点，那就是争取权力。”［6］同样，基于利益考虑，握有决定经济利益分配权的国务院职能部门也不愿放权、让利，对自治区要求实施的一些特殊政策也很难同意。在中央与自治区自治立法的这场博弈中，双方均没有将立法事项的明确界分作为其主要目标，使五个自治区至今未能制定出一部自治法规。

2.自治区自治立法事项与一般地方立法事项混同。根据《宪法》第115 条规定，自治区人民代表大会具有双重法律地位:一是地方立法机关，相当于省、直辖市级人民代表大会;二是民族自治地方立法机关。因此，其立法权也具双重性:自治立法权与一般地方立法权。但是，无论是《宪法》，还是《立法法》和《民族区域自治法》都没有对自治立法和一般地方立法的事项进行划分，即哪些事项应当制定自治条例和单行条例、哪些事项应当制定地方性法规并不清楚。这种事项上的不确定性在自治立法主体单一、程序复杂，难于通过，而一般地方立法具有主体多、程序简便、易于通过等优势，自治区无疑会优先选择一般地方立法，最终形成“地方立法、单行法已基本上可以解决问题，并且自治区均觉得没有必要制定自治条例”［7］的局面。

3.自治区之间的自治立法权限是否一致没有明确的法律规定。香港、澳门同为我国的特别行政区，其“高度自治权”并不完全一致，分别由两部基本法所确立，由于规定明确而具体，从未因权限不同而争议。但是，关于五个自治区各自的自治立法权限却没有任何法律的明确规定。根据法理，各自治区的自治立法权限应当大致相同，但也应当考虑不同自治区的情况而有程度上的差异。因此，法律应当规定自治区自治立法权限的基本原则以及事权范围，对于各自治区的特殊情况也应当通过法律做出原则性规定，而不能随意变更。但是我国《立法法》和《民族区域自治法》均没有对此做出明确规定，因此，中央政府不敢轻易批准某个自治区的自治法规，毕竟如何协调、兼顾各自治区的自治权并非一项轻松的工作，毕竟“民族、宗教无小事”［8］160。由于没有明确划分各自治区的自治立法权限，各自治区都不愿意或不希望先制定自治法规，而是相互观望。［7］

(二)自治区自治立法主体难以履行自治立法的职责

“如果说立法技术是立法之巧慧，立法主体便是这巧慧转化为成果的工匠。”［9］93可见，合适的和恰当的立法主体是立法的关键。那么，什么样的立法主体才是合适的和恰当的?要解决这一问题，首先得搞清楚立法主体的内涵:“按照法治说，立法主体是依法有权进行或参与法的制定、认可和变动活动的国家机关的总称。法治说强调，依法具有立法权和依法作为立法主体存在和动作，是主体必备的条件，不具备这一条件的社会组织和个人不是也不应是立法主体。”［5］164据此，我们认为合适的和恰当的立法主体应符合两个条件:一是有权立法，指立法主体具有法律确认的立法资格;二是有能力立法，指立法主体自身具备了立法的各种条件。根据宪法及宪法性法律的规定，只有自治区人民代表大会才是自治区自治立法的合格主体，并且是唯一主体。但是，自治区人民代表大会并不符合上述两个要求，难以胜任自治立法职责。

1.自治区人民代表大会不能自主界定立法自治权的范围。“立法权是指享有权力来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”［10］89按照这一思路，为了维护自治区及区内成员的利益，自治区人民代表大会应当有权通过制定自治法规来确定各种法律关系主体的权利义务。而自治立法作为原则上仅适用于民族自治地方的、以确定自治权和变通法律为主要内容的特殊的地方性法规，也只宜由当地的人民代表大会制定。宪法及法律的规定符合这一逻辑要求。但是，就实践而言，自治区近七十年的立法实践证明，自治区人大未能实现这一使命;就法理而言，自治区人大也很难完成这一职责。限于篇幅，我们仅对自治条例进行分析。

自治条例是“依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定并报全国人大常委会批准的，调整本地方内的民族关系以及本地方与上级国家机关关系的综合性自治法规。”［11］61据此，我们认为自治区自治条例的根本目的是协调民族利益，而民族关系十分复杂，不仅涉及中央与地方及自治地方之间的关系，还涉及自治地方内部不同民族之间的各种关系以及自治地方与非自治地方之间的关系。自治条例的制定过程实际上是在协调上述关系各方的利益。但是，“自治条例中通常规定了自治地方的特殊利益，但这种特殊性是在总体的利益平衡中产生的，是整个社会利益的有机组成部分，同时还在于合理地协调各种利益关系，使不同的主体在现实的利益格局中能够寻找自己的位置。”［12］即自治立法主体在这一过程中具有双重职责，要扮演双重角色:一为协调各种利益关系的第三方，一般应具有较高的权威和权力，宜由上级国家机关担任;一为自治地方利益的维护者。在单一制的国家体制下，自治区尽管存在一定的特殊性，但仍然是中央领导下的地方，不可能具有协调中央与地方自治机关的权力，即便是自治地方之间的关系、自治地方与一般地方之间的关系，也不是自治区人民代表大会的权力所能协调的，更不用说“确定享有利益与履行义务的界限，以维护利益的整体性”［12］了。甚至自治区内部不同民族之间的关系，自治区人民代表大会也很难协调好，因为各民族是平等的，没有至上的权力。如果不顾实际，强行制定自治条例，确定不同利益主体的权利和义务，那自治条例“在实践中执行起来也是阻力重重”［13］。

2.自治区人民代表大会制定的自治法规质量偏低。自治区自治立法所要调整的社会关系涉及政治、经济、文化等各个方面，既有横向的也有纵向的，不仅要协调好内部关系还要兼顾各种外部关系。这种特殊复杂性决定了立法主体必须具有较高的立法素质和立法技巧，并且需要花费大量的人力、物力和财力，才能制定出高质量的自治立法。然而，民族自治地方大多位于政治、经济、文化比较落后的西部地区，缺乏专门的立法人才。自治区人大“会期短，议程多”，审议自治立法的时间没有保障。与全国各级人民代表大会每年只召开一次一样，自治区人民代表大会每年也只召开一次，且会期很短，要审议的议题却很多，“没有充分的时间详细审议自治法规案或其修改案。”［14］27因此，自治区人大连相对简易的一般地方立法也很少进行，更不用说去挑战难度极大的自治立法了。我国地方立法质量普遍不高，“据地方从事地方立法工作的有关人士测估，地方立法重复中央立法、‘小法’重复‘大法’、‘后法’重复‘前法’的，约占地方立法的70-90%，如果包括地方先于中央立法的部分，重复立法的比例还要高”［15］。这种现象在自治立法中更为严重:自治条例草案“与民族区域自治法内容雷同现象较明显”［15］;“很多自治条例草案都是为了盲目追求‘大而全’或‘小而全’;立法过于原则，缺乏可操作性;技术落后，缺乏规范性;脱离地方实际，针对性不强;没有鲜明的地方特色，照抄照搬法律、行政法规、规章以及政策性文件，不能体现‘当地民族的政治、经济和文化特点’，给人以‘为立法而立法’的印象”［16］。至于自治区自治立法草案的质量问题，有人以《广西壮族自治区自治条例(草案)》为例具体总结为四个方面:立法语言泛政治化，缺乏法言法语;照搬照抄上位法;部分内容有违宪嫌疑;立法思想滞后。［6］

(三)自治法规报批制的程序阻碍

根据《宪法》第116 条、《民族区域自治》第19 条、《立法法》第66 条的规定，自治区自治法规“报全国人大常委会批准后生效”。学术界将其简称为“报批制”，认为这是自治区自治立法难以通过的主要原因，对其进行了深刻的批判。结合学术界的观点，我们认为“报批制”在程序上阻碍自治法规的制定。

1.不利于国家赋予民族自治地方较多自主权目标的实现。民族区域自治制度作为根据我国的民族状况而实施的一项基本政治制度，其目的是为了“使自治机关有大于一般地方的自主权”。然而，“报批制”却使自治区的自治立法权变成了“半自治立法权”:“事前须将草案征询国务院职能部门意见并获同意，事后须报全国人大常委会审批后方才生效”［17］。相对于一般地方立法的备案程序而言，“报批制”无疑严重影响了自治区自治立法的自主性。在此基础上，有学者根据现行法律关于民族自治地方的自治立法权和一般地方立法权的规定，对二者进行全面比较后，提出两点质疑:一是不能笼统地讲民族区域自治地方自治立法的自主性比一般地方立法大，应当具体情况具体分析;二是由于法律没有明确自治条例、单行条例与地方性法规、地方政府规章的效力等级，不能必然得出民族区域自治地方的立法权限比一般地方要大的结论。［18］而自治区自治立法的缺失则使自治区与省、直辖市在立法方面并没有实质性区别，所谓较大的“自主权”只是一种理想的愿景。

2.损害了自治区自治立法权的完整性。一般来说，完整的立法权应当包括起草权、审议权、表决生效权、颁布权等权能，“‘制定’包含了通过和生效的要素，排除外来的‘批准权’”［17］。根据我国宪法、法律、行政法规的规定，除较大市人大及其常委会制定的地方性法规需“批准后施行”外，所有立法，包括中央立法和一般地方立法，均不存在“批准生效”之说。虽然较大市人大及其常委会的地方立法需“批准后施行”，但“施行”与“生效”显然是有差别的，因为“批准后施行”不能排除获得批准前已经生效的可能性，毕竟法律只有生效后才存在施行问题。这充分说明完整的立法权一般不包括“批准权”。可见，规定自治区自治法规须报经“批准后生效”，将“表决生效权”剥离出来的做法损害了自治区自治立法权的完整性。因此，有学者指出:“自治机关并不享有独立的立法权。”自治立法权“是一种‘半立法权’和‘草案起草权’。”“使自治条例的立法活动演变成了‘中央与地方共同立法，且关键权在中央’的格局。”［6］这是有一定道理的。

3.损害自治区自治立法的自主性。根据宪法及宪法性法律的规定，自治区自治立法的自主性主要表现为:自治立法应当符合当地民族的政治、经济和文化的特点，强调的是当地民族的实际情况和需要。这是自主性的应有之义。而“报批制”却将自治区自治立法生效的决定权交由全国人大常委会行使。全国人大常委会作为国家最高权力机关的常设机构，其本身并不了解“当地民族的政治、经济和文化的特点”，难以行使批准权。为了调查自治区的政治、经济和文化特点，“在自治区起草自治条例的过程中，全国人大民族委员会一般都参与自治区自治条例起草的某些重要阶段的工作”［19］。且不论这种参与工作是否符合“批准权”的性质，单凭参与某些重要阶段的工作，就能准确、全面把握自治区的政治、经济、文化特点了?在参与工作中，全国人大常委会的意志能不渗透到自治立法草案中去，自治区制定自治立法的自主权能不受到影响?更为严重的是，全国人大常委会为了分散行使“批准权”的风险，一般都会将提请批准的自治立法草案交由国务院职能部门进行预先审查，“导致自治区自治条例的命运往往掌握在国务院职能部门的手中”［6］。为求得通过，自治法规就不得不更多地牺牲自己的特点和自主性，造成“越是切实依照当地民族政治、经济和文化特点制定并按照法律授权对不符合上述特点的某些法律具体规定做出了变通的自治条例，就越难以获得中央立法机关的通过”［17］的现象，而没有民族特色、不反映当地特点，片面追求与上级法律、法规保持绝对一致的自治立法则获得批准的可能性较大。这就是为什么已通过的一些自治州、自治县条例普遍存在照搬照抄法律、法规，较少反映地方特点和民族特点的原因。

4.批准权导致自治立法性质混乱。批准权的设立不仅损害了自治立法权的完整性，也造成了自治立法的立法主体不明确，而“批准权”本身包含了“不批准权”，一旦全国人大常委会行使“不批准权”，将导致对自治立法权的完全否定。由于法律没有明确自治立法的批准标准，不仅给全国人大常委会批准权的行使带来困难，在存在争议时更多选择维持现状的传统定势下，无疑会优先行使不批准权。另一方面，批准权的设立也导致自治区自治立法的性质和位阶混乱，自治立法究竟属于“国家法律”还是特殊的“地方性法规”?很多人认为自治区的自治立法是由全国人大常委会批准的，具有国家法律的性质，“一切国家机关，包括国务院及其有关部委在内，都必须遵守，国务院的行政法规也不得同它相抵触”［19］。但更多的人基于法的效力等级应与发布者地位相当的认识，认为自治区自治法规虽然需经全国人大常委会批准，但发布者是自治区人大常委会，当然属于地方性法规。［17］

三、实现自治区自治立法的路径

自治区自治立法是自治区实现民族区域自治制度的基础工程，没有一定的自治立法作保障，所谓的民族区域自治只能停留在政策层面，自治区的一些特殊利益只能通过“输血式”的“恩赐”进行保护，而得不到“造血式”的制度保障。这种模式是不能持久的，只能暂时缓解民族自治地方的困境，而不可能促进民族自治地方政治、经济和文化的长远发展。这也许是西部大开发实施十多年来，西部未能像改革开放初期东部沿海地区那样快速发展的重要原因之一。自治区要真正实现民族区域自治，实现经济社会的繁荣发展，必须改革和完善自治立法体制。

(一)明确自治区自治立法权限

自治区自治立法权限不明是自治区自治立法缺失的根本原因，严重损害了自治区自治立法的积极性。要改变这一现象，就必须明确自治区的自治立法权限，做到“定分止争”，使自治立法不仅成为自治区实际行使的权力，更成为自治地方国家机关应当履行的义务。

1.明确划分中央与自治区的自治立法权限。自治区的自治立法权集中体现在《民族区域自治法》中，该法第三章用27 个条文规定了自治权(自治立法权属于自治权的范畴)的内容，约占全部74 个条文的三分之一。自治权的内容十分广泛，涉及政治、经济、文化等各个方面。但是，中央与民族自治地方自治权的界限却没有任何法律规定，尤其是自治区自治立法需要全国人大常委会批准，造成自治区自治立法权限事实上难以行使。因此，需要通过法律明确中央和自治区自治立法权的界限，使自治区自治立法的目标和范围明确。

2.自治区的自治立法权应与一般地方立法权合并。宪法和法律之所以赋予民族自治地方双重立法权，显然具有“优惠”的性质，目的是“使自治机关有大于一般地方的自主权”。要实现这一目的，就必须明确划分一般地方立法权和自治立法权的界限，即确定各自的权限范围。但是，就《民族区域自治法》第三章所规定的自治权所涉及的事项来看，总体上与一般地方并没有实质性区别，都是对经济、财政、金融和科教、文化、卫生、体育等事业进行管理。事实上，民族自治地方的任何事项都很难严格进行一般事项和自治事项的区分，任何事项都不可能绝对地属于一般事项或自治事项。因此，无论是就事理之性质，还是就法律的实际规定，均难以明确一般地方立法权与自治立法权各自的范围。这不仅给自治区立法造成不便，也使拥有双重立法权的自治区有可能以一般地方立法替代自治立法。这也许是目前只有自治州和自治县进行了自治立法，而没有自治区自治立法的主要原因，因为自治州、自治县没有一般地方立法权，他们别无选择，只能挑战需经上级人大常委会批准的自治立法。如何解决自治区自治立法的困境，始终是民族法学界的一块心病。我们认为，将这两种立法权予以合并可能是唯一的选择。这也是真正实现民族平等的需要，因为自治区、自治州、自治县不平等的立法权意味着民族不平等:按照民族平等的要求，自治区、自治州、自治县只存在人口多少、区域大小的差别，不应存在自治权和立法权上的差别。

3.明确划分自治区人大及其常委会的立法权限。五个自治区人大立法平均仅占自治区地方立法的1.19%，此种现象主要是由自治区人大及其常委会的立法权限不明确造成的。由于人大会期短，需要审议和决定的事项多，没有足够的时间审议立法案，在人大常委会同样有权立法且程序相对简易的情况下，必然造成由人大常委会包办地方立法的现象。这一方面损害了自治区立法的民主性，另一方面也使自治区人大基本上不从事立法活动，更无从进行自治立法活动。因此，启动自治区自治立法，首先必须明确人大及其常委会各自的立法权限，使二者各司其职。

(二)扩大自治区自治立法主体

根据宪法及宪法性法律的规定，自治区自治立法主体是唯一的，仅限于自治区人大。但是，由于各方面的原因，自治区人大未能有效行使自治立法权，既没有实现“使自治机关有大于一般地方的自主权”，也造成现行法律在关于自治区自治立法主体规定上的冲突，更不符合自治区自治立法的实际状况。

首先，现行法律规定的自治区自治立法主体，既有自治区人大也有自治区人大常委会，还有“自治机关”。如《收养法》第32 条规定为“民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会”。《森林法》第48 条规定为“自治机关”。就“自治机关”这一概念而言，自治区人民政府也是自治立法主体。

其次，一些自治区人大常委会制定的一些地方立法明显具有自治属性。关于自治区自治立法的自治属性(或者说根本特征)是什么，无论是宪法还是法律均没有规定，就宪法和法律关于自治的内容来看，应当是对法律法规的变通。第一，我国是单一制国家，民族自治地方没有任何独立国家和半独立国家的性质，必须接受中央的统一领导，执行国家的法律和政策。但由于民族自治地方的政治、经济和文化具有一定的特殊性，不能完全执行国家的法律和政策，需要进行适当变通。第二，民族自治地方自治机关的二重法律地位决定了其自治属性在立法方面主要表现为对法律和法规的变通。根据宪法和法律的规定，单就形式看，无论是作为普通地方国家机关还是自治机关，所管理的事项都是当地的经济、教育、科学、文化、卫生和体育等事业，这些事项本身不存在自治和非自治问题，只存在由于法律和法规的规定不完全适合当地民族特点、需要进行适当变通的情形。第三，根据现行法律的规定，民族自治地方自治立法的内容，也主要是对法律和法规进行变通。前文提到的《收养法》《森林法》《婚姻法》的相关规定均是授权对不符合民族自治地方实际的规定进行变通。这一点同样得到了《立法法》第66 条第二款的确认，自治条例和单行条例可以“对法律和行政法规做出变通规定”。所以，我们认为自治区自治立法的自治属性主要表现为对法律和法规的变通。据此，一些自治区人大常委会制定的一些地方立法明显属于自治立法，如《内蒙古自治区第五届人民代表大会常务委员会关于变通自治区人大常务委员会会期的决定》《西藏自治区实施〈中华人民共和国收养法〉的变通规定》等。

因此，在综合考虑法律关于自治区自治立法主体的规定及自治区立法实际的基础上，并结合自治区人民代表大会的现实情况，我们认为应适当扩大自治区自治立法主体的范围。此外，自治立法毕竟是对法律、法规的变通，为维护国家法制的统一，立法主体也不宜太广，故将自治区自治立法主体确定为自治区人大及其常委会较为合适，也符合立法实际。

(三)改革自治区自治立法的报批程序

由于民族自治立法有可能突破法律规定，故设立了“报批制”来维护国家法制的统一。但是，中国实行的是中央集权下的行政分权体制，“报批制”成为阻滞自治区自治立法的重要原因。而现行法律关于自治区自治立法“报批程序”规定的不完全一致性，一方面使自治区自治立法机关难以准确把握这一程序，另一方面由于自治区具有双重立法权，可以对“报批制”进行规避，最终造成“报批制”没能实现其设立目的。

先看现行法律关于自治区自治立法“报批程序”的规定。经笔者对相关法律的统计，大致有五种上报情形。其中最主要的情形是报“批准后生效”，宪法、宪法性法律均如此规定;第二种情形是报“批准”，如《民事诉讼法》第16 条规定:“自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。”第三种情形是报“备案”，如《收养法》第32 条、《继承法》第35 条的规定均为报全国人大常委“备案”。第四种情形规定得较为笼统，是报“批准施行”，如《森林法》第48 条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的，自治机关可以根据本法的原则，结合民族自治地方的特点，制定变通或者补充规定，依照法定程序报省、自治区或者全国人民代表大会常务委员会批准施行。”第五种情形比较模糊，是报“批准或者备案”，如《民法通则》第151 条规定:“自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案。”

再看一些自治区制定的地方性法规，如前文提到的《内蒙古自治区第五届人民代表大会常务委员会关于变通自治区人大常务委员会会期的决定》《西藏自治区实施〈中华人民共和国收养法〉的变通规定》等，明显具有自治属性，但均未报经全国人大常委会批准。

基于上述法律的这些规定和自治区立法的实际，结合省级一般地方立法均为报“备案”的实际，考虑到自治区自治立法也属于地方立法，着眼于“保证民族自治地方自治机关充分行使自治权”的需要，我们认为改革自治区自治立法程序上的“报批制”不仅是必需的，而且宜直接统一规定为“备案”制。这不仅是统一地方立法程序的要求，也可有效化解自治区立法规避法律所引发的各种问题，还可督促具有立法监督职责的国家机关充分行使事后的监督职能，尤其是改变现行“备而不查”的“报备案”制度。

［1］阿沛·阿旺晋美.关于《中华人民共和国民族区域自治法(草案)》的说明［R/OL］.(2000-12-26)［2014-11-25］.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_ 5 001512.htm.

［2］国务院.中国的民族区域自治白皮书［EB/OL］(2005-02-28)［2014-11-25］.http://www.seac.gov.cn/gjmw/zwgk/2005-02-28/1177034000717203.htm.

［3］付明喜.中国民族自治地方立法自治研究［D］.昆明:云南大学公共管理学院，2012.

［4］吴大英，等.比较立法制度［M］.北京:群众出版社，1992.

［5］周旺生.立法学［M］.北京:法律出版社，2009.

［6］陈正华.自治区自治条例出台阻滞的法律经济学分析［J］.广西民族研究，2008(1).

［7］韦丽利.完善民族法制，加快制定自治区自治条例［J］.湖北民族学院学报:哲学社会科学版，2009(2).

［8］江泽民.1993年在中央统战工作会议上的讲话［G］//中共中央统战部研究室.历次全国统战工作会议概况和文献(1988—1998).北京:华文出版社，1998.

［9］周旺生.立法学［M］.北京:法律出版社，2004.

［10］［英］洛克.政府论［M］.中译本.北京:商务印书馆，1983.

［11］宋才发.民族区域自治制度的发展与完善——自治区自治条例研究［M］.北京:人民出版社，2008.

［12］韩大元.论自治条例的若干问题［J］.中央民族大学学报:哲学社会科学版，1996(6).