执行机构和执行权配置路径探析

◎文/马特

执行机构和执行权配置路径探析

◎文/马特

在程序保障（procedural safeguards）和接近正义（access to justice）成为现代司法理念的21世纪，分权制衡以提供程序保障、降低成本以使当事人获得实效性接近法院（effective access to court）的权利，已成为世界各国民事诉讼改革的原动力。因此，在执行机构和执行权的设置上，既要在执行机构内部分权，区分执行法官的裁决权和执行员的实施权，也要在执行机构的外部分权，在充分发挥职权主义的同时尊重当事人的自主选择。在保障执行效率的同时兼顾权力制衡，这是落实国家解决纠纷职能及其路径选择的一个合理方案。

执行机构的设置与改革

执行机构是强制执行的主体，也是改革和强化执行制度的重要内容。关于执行机构的设置、统一领导的执行局管理体制是否适合我国国情，执行机构到底是设置在人民法院内部还是外部，不无争议。从总体上看，由于各国的历史原因和传统不同，目前发达国家和地区的执行机构设置模式也各不相同，基本上可以分成两类：其一是执行机构隶属于法院，如德国、意大利、日本和我国台湾地区等；其二是执行机构独立于法院，如英国、美国和加拿大等。

1.在法院内部设置执行机构

法院内部执行机构的构成，一种模式是由单一的执行员组成，另一种模式是由执行法官和执行员组成。

如德国有专门的执行官，执行官隶属于法院，而不是独立于法院之外，但其不是负责审判的法官，只是简单的执行人员。执行官行使职权是由当事人委托的，一旦获得当事人的授权，执行官便可以合法地行使职权。又如，我国台湾地区的执行机构设置与我国大陆地区执行机构的设置基本相同，在地方法院内部设民事执行处，专司执行事务的是执行推事和书记官，但在事务较为简单的法院也可以直接由推事和书记官兼办。当然，在执行处还设有执达员，负责执行工作，执行推事、书记官和执达员之间有明确的分工。其中，执行案件的启动、进行以及当事人书状的处理应当由执行推事自行办理，执达员应听从推事、书记官的命令办理执行事务。执达员并非独立的执行机构，他负责独立或者在书记官的敦促下实施具体的执行措施。

2.在法院外部设置执行机构

法院负责作出公正的裁判，执行则由第三方机构负责。该机构或者是行政机关，或者是独立设置的执行法院。欧盟甚至有21个国家把执行权交由民间机构负责。

美国为其典型代表，法官在作出裁判以后，绝大多数案件都是由当事人自行履行的，因为不履行法院生效判决，至少将面临两种不利后果：一是将转化为刑事犯罪，有可能受到刑事处罚；二是将使当事人的信用等级降低，使其在银行贷款、商事交易等方面受到不利影响。所以，在美国，除非当事人申请有关令状，否则法院不直接参与执行事务。美国的执行机构是独立于法院之外的，由于美国联邦制的二元司法系统，州法院的判决由司法行政官员（sheriff）负责执行，联邦法院的判决则由联邦执行官（United States Marshal）负责执行。以州高等法院为例，其程序是先由原告向地区登记处提出执行申请，在获得该令状后，将其寄给被告所在地或者其财产所在地的县司法行政官，同时告知该司法行政官有关信息（如债务人的情况等）或者通过哪些途径可获得相关信息。县司法行政官员会雇用具体的办事人员（sheriff's officer）（多是全职拍卖师）立即到债务人的住所地查找所有有价值的东西，并且登记注册，同时告知其立即履行债务，如果不立即履行，他有权查封相应的财产。

通过对以上两种模式的分析，笔者认为，关于执行机构的设置，并没有统一的模式，改革不应从抽象理念出发，而应当从我国现状出发，尊重改革的路径依赖。实际上，在法院内和在法院外设置执行机构的模式各有利弊：在法院内部设置执行机构，有利于在执行过程中及时协调执行中存在的问题，有利于裁判的及时执行；在法院外设置执行机构，则有利于从外部对裁判进行监督。尽管各国的执行机构设置不完全相同，但是基本思路清晰：一方面，各国都在执行的问题上设置了两类人员，即专门的执行人员和执行中的裁判人员，前者负责具体的执行措施，后者负责相应的裁判行为。另一方面，在很多法治成熟的国家和地区，法院和法官较强的独立地位决定了执行机构也具有较强的独立地位，执行机构上下级的隶属关系很微弱，甚至根本就没有任何隶属关系。

执行权的性质与配置

1.执行权一般认为具有二重性，分为执行裁决权和执行实施权

我国的执行权统归设置在法院内部的执行局，集中执法，负责生效判决、裁定的执行。这种模式为执行工作的开展发挥了积极作用，但也不免产生一些弊端：其一，法院在执行中难免使用暴力，有损法院司法中立的形象，如查封财产、强制搬迁，甚至拘留拒绝履行债务的当事人等。其二，法院承担执行职能，使其负担过重。尤其在客观上存在执行难的情况下，法院不得不把大量精力放在执行上，不利于司法职业化和提高裁判水平。其三，执行局在执行措施的选择、主持执行和解、委托拍卖的指定等方面自由裁量权过大，执行实施权和执行裁判权集中于执行员一人，缺乏必要的监督和制约，容易诱发执行腐败。因此，近来许多学者认为，司法仅管裁判，而不能兼管执行，执行属于行政权的范围，应由公安机关等部门负责，强制执行程序不同于民事争讼的裁判程序，而是实现民事权利的程序。

2.在执行分工上，将司法性权力配置给执行法官，将行政性权力配置给执行员

笔者认为，如果由公安部门或其他独立机构承担执行职能，不但不能遏制高发的执行腐败，反而会导致执行权力更为集中，审判机构和执行机构的分立也将造成协调成本更加高企。这无疑与执行制度改革的方向是背道而驰的。因此，笔者建议，就目前而言，执行机构依然可以设置在法院内部，但应当将执行局改造为执行法庭，配置执行法官和执行员两种人员。在执行分工上将执行权中的司法性的权力配置给执行法官，将行政性的权力配置给执行员。执行法官负责受理执行案件、发出执行通知、决定执行中止和执行终结、对执行异议作出裁定等，但执行法官只有司法裁决权而无实施权，需要由执行员来负责实施。这样有利于维护法官的权威和中立地位，也有利于法院办理案件的专业化分工，体现了现代司法理念中的司法独立、司法效率等价值，也符合世界各国执行制度的共同特点和发展趋势。

执行权与处分权的分野

执行是国家职能的体现，关于如何启动、进行和终止执行程序，我国目前存在着当事人主义和职权主义两种模式的争论。一种观点认为，在执行领域不应奉行“当事人主义”，执行机构的立场不可能、也不应该中立，执行工作“天然地”具有职权干预、职权推动的形态。另一种观点认为，民事执行依然应当尊重当事人的处分权，执行机构必须保持一定的消极性，特别是在执行程序的启动方面。笔者认为，这两种观点都有一定道理，其实，执行程序不应简单地实行纯粹的当事人主义或职权主义，执行权的双重性决定了执行程序应当采取两者兼顾的折衷主义，既尊重当事人的处分权，又发挥执行机关的能动性，合理划分国家执行权和当事人处分权的边界。

1.法院强制执行与司法诉讼一样，要遵循司法消极主义

尽管强制执行属于公力救济，但这并不能剥夺当事人私权利的可处分性，任何法治国家都奉行私权自治原则，如无当事人申请，人民法院原则上不应主动运用国家强制力实现私权。明确执行程序启动的当事人主义，走出普遍认为法院执行机构是追债、还债机构的认识误区。作为一种实现私权的法律制度，设计民事执行程序必须考虑私权可处分性，如是否申请启动执行程序，应由债权人决定；在执行过程中，是否撤回执行请求，是否与债务人达成和解，是否主动放弃债权，都是基于债权人的决定而发生效果。这些规则无不体现浓厚的当事人主义的色彩。

2.执行程序不可避免地具有一定职权主义的特征

（1）执行权具有确定性、单向性和行政性，与职权主义存在着一定程度的契合关系。

（2）民事执行的重要目的在于实现权利，恢复受到侵害的法秩序，其追求的首要价值目标是迅速、经济；而当事人主义虽然赋予当事人更为充分的程序保障，但与职权主义相比，其弊端是执行迟延、费用高昂。

（3）债务人拒绝履行判决，不但损害债权人的利益，更重要的是损害了人民法院的尊严，这已不单纯是私权问题，已涉及到国家权威和法律秩序的维护。

（4）在执行程序中，如果贯彻完全的当事人主义，依赖申请人自己调查证明被执行人的财产，在目前取证能力有限的条件下对当事人而言承受的执行风险过重，程序成本过高。

3.当事人主义、处分主义和选择主义在执行阶段的典型表现是执行和解制度

执行和解是指当事人通过自愿协商的和解协议代替公权力的执行，从而结束执行程序的制度。执行和解是强制执行制度中的重要内容，是国家公权力和私人处分自由的交汇，具有其他执行制度所不具备的特点。执行和解有“二次调解”之说，执行案件中当事人自愿达成和解协议，有利于钝化矛盾，减少双方当事人的对立情绪，促进社会稳定和经济发展，还可以快速结束执行程序，减少当事人的讼累，节省有限的司法资源。

但问题在于，根据我国《民事诉讼法》第230条规定，当事人不履行和解协议的，人民法院只能根据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而没有规定和解协议的可诉性。这体现了执行和解制度中既判力与诉权保障的价值冲突。法院之所以对基于执行和解协议提起的诉讼不予受理，是基于民诉法的既判力理论。所谓既判力，是一项判决的诸种效力之一，是指法院作出的生效判决对于诉讼标的的判断具有不可否认的确定力。一旦判决确定后，当事人不得另行起诉，也不得提出相反的主张。从这个角度上说，既判力与“一事不再理”原则具有相同的机能。因此，对于生效的判决不得再审。笔者认为，该规定不利于为当事人提供充分的程序保障与程序选择权。执行和解正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要方式。通过承认执行和解协议的可诉性，使当事人享有诉讼程序的有力保障；赋予当事人对违反和解协议行为的多种救济渠道，有利于当事人自由行使程序选择权。明确执行和解协议的公、私法交融，实体法、程序法结合的双重性特征，强化和解协议的效力，有助于保障当事人的私权自治，降低国家实现解决纠纷职能的治理成本。

■ 编辑：田佳奇

*本文系教育部人文社科研究项目《生命权的伦理反思和制度重构》（编号：11YJC820081）的阶段性成果

作者单位：（对外经济贸易大学法学院）