兴奋剂处罚与运动员权利保障的冲突与协调

李 智

兴奋剂处罚与运动员权利保障的冲突与协调

李 智

对体育领域使用兴奋剂的行为进行处罚,以保障赛场洁净,保护运动员健康,维护运动公平,为各国体育界共识,并在国际和国内层面形成一系列兴奋剂处罚规则。然而,兴奋剂检测与处罚规则尚存有瑕疵,给运动员造成负担,运动权利受到影响,并产生大量纠纷。因此,完善反兴奋剂规则,调整归责原则和检测方法,保障运动员的质疑及申诉权,是平衡兴奋剂处罚与运动员权利保护的重要方式。

兴奋剂处罚;运动员权利;严格责任

伴随体育运动的国际化和商业化,体育竞赛渐成为彰显国家主义的重要平台,其中的经济和社会利益也日渐丰富。从运动员到国家,都不惜代价获取成绩,导致兴奋剂问题泛滥。为保护运动员健康,维护体育精神,体育组织不断加强反兴奋剂力度。反兴奋剂运动从早期的政出多门,到成立国际反兴奋剂委员会(WADA),制定统一的世界反兴奋剂条例,直至在国家层面得到认可和推动,形成了以严格责任为原则的反兴奋剂规则体系。然而,在严格责任原则下,某些运动员即使没有过错,仍会受到禁赛或剥夺成绩等严厉处罚,运动权利及声誉均受到极大影响,兴奋剂处罚与运动员权利保障亟待协调。

1 WADA的方法及存在的争议

WADA及其反兴奋剂条例完善了国际反兴奋剂管辖体系,但在规则统一化的进程中,一些弊端也显现出来。

1.1 严格责任争议

对兴奋剂行为的认定,兴奋剂条例确立了严格责任归责原则。条例规定:反兴奋剂组织有义务证明发生某一违禁行为,运动员则需证明自身没有违禁。即:通过实验室得出的检验结论被认为是正确的,运动员承担证明该结论是不正确的责任;运动员不能质疑禁药名单上的物质或方法,不能以该物质和方法不能提高比赛成绩作为抗辩理由,运动员的主观过错程度只在处罚时才予以考虑。

适用严格责任归责原则,对查处违禁行为的积极作用勿庸置疑。但是,相比刑事审查对主观方面的关注,对兴奋剂违禁行为的认定却基本不考虑运动员的主观方面,无论有无过错,均视为违禁,予以处罚。WADA也意识到严格责任的缺陷,在条例中做了例外的安排,降低运动员因过失而遭受的处罚程度。运动员可以减轻处罚的情形包括:其一,如果运动员能证实自己对违禁行为无过错或疏忽,则将取消可执行的禁赛罚期。其二,运动员能证实自己无重大过错或疏忽,则可缩减禁赛期,但缩减后的禁赛期不得少于可执行的禁赛期的二分之一。①但是,例外安排的目的只是缩减禁赛期,并不免除责任。并且,例外只适用于非常特殊的案件,且需要运动员证明,非常困难。

1.2 兴奋剂的定义和范围存有争议

对兴奋剂进行定义,是反兴奋剂斗争的基础,是保证处罚与过错相适应的前提。②但是,目前的规则对体育现状考虑不周,定义过宽,打击面太大。依WADA的规则,确定使用兴奋剂一般基于下面3个标准中的2个:第一,能提高或潜在提高运动成绩;第二,与体育精神相悖;第三,对运动员健康造成实际或潜在的损害。③三选二的确定方法,意味着1名运动员即使服用了不能提高成绩的物质,也可能受到处罚。④并且,3个标准本身就难以判断。

第一,能提高或潜在提高运动成绩。不是所有的可以提高运动能力的方法都被禁止,比如:提高运动成绩的科技手段和外力方法,如网球拍、撑杆新材质以及已被禁用的鲨鱼皮泳衣。此外,高原训练等提升人体机能的方法仍被允许。WADA也意识到并非所有的提高运动能力的办法都影响运动员健康或损害体育精神,所以才规定了上述三选二的标准。但是,作为一项评判标准,WADA禁止服用任何含类固醇的物质,但却允许美国高尔夫运动员“老虎”伍兹做激光手术提高视力。①其中的区别,的确难以把握。

第二,与体育精神相违背。WADA描绘的体育精神,借鉴了奥林匹克宪章,包括:道德、公平比赛、健康、优秀能力、有趣快乐、团队活动、奉献、尊重规则和法律,等等。然而,在竞技体育商业化的今天,体育现实与描绘的体育精神之间,存在着鸿沟,纯正的体育正遭受冲击。⑤此外,通过高海拔训练达到与服用违禁药物一样的提高成绩的效果,适用规则的结果却天差地别。

第三,影响运动员健康。保护运动员健康是禁止相关物质的重要理由,但WADA的要求具有强制性,有失偏颇。事实上,健康和体育是一个问题的两个方面,如果体育就是健康的代名词,那么,不健康的就应该被禁止。但是,这一逻辑完全忽视了现代竞技体育和训练对运动员的伤害,夸张一点说:竞技体育发展意味着健康体育终结。①

不过,保护运动员健康这一标准的存在,有助于解释为什么有些提高竞技的行为被允许,有些却被禁止。比如:咖啡因和肌酸可以提高运动能力,但它们是安全的。这一标准有两个好处:其一是减少了禁药的种类;其二是提供了较明确的标准。但实践中关于此标准最大的争议点在于个体差异, WADA为此已开始建立“运动员生物护照”。⑥

1.3 兴奋剂检测的准确度和程序存疑

依WADA的条例,对运动员进行兴奋剂检测时,检测样品被分成A和B两个样本,A样本被WADA检测,如果检测发现有违禁行为,运动员可以根据条例的规定,要求对B样本进行重新检测。这个程序,看似简单直接,却产生许多质疑:

第一,检测分析程序存在缺陷。在分析样本时,检测是基于异常结果做出有罪认定。其缺陷在于没有足够的信息评判两种特殊情形:特异性和敏感性。在这两种情形下,有时运动员即使没有服药,检测结果有时也会呈阳性。在比利时铁人三项运动员毕克案中,毕克的肾与大多数人不同,不能阻止蛋白质通过代谢物排出,导致激烈运动后产生大量蛋白质沉积在其代谢物中,形成较高的自然生成的血细胞比,即使没有服药,但产生的效果与使用合成EPO的情况相仿。②此外,研究表明:一个单一基因的存在或缺失,会导致检测结果偏差。比如基因UGT2B17会制造酶,并在睾酮中产生葡糖苷酸睾酮,从而影响睾酮测试结果。⑧根据WADA的指引,在进行睾酮测试时,葡糖苷酸睾酮与表睾酮葡萄糖苷酸之间的比率不应超过4:1,否则会被作为嫌疑进一步检测。依WADA目前的单一标准中,某种基因多的运动员,药检就可能呈阳性。③可见,目前的检测方法没有进行全面充分的分析,应该更大范围地检测,考察出现不同结果的比例,综合运动员的个体差异,分析复杂的数据结果。③

第二,检测方法的运用和推广过于草率。一种检测方法的实施,应经过大范围的测试,但WADA检测方法的运用则过于简单。比如:2004年,WADA试图使用一种新的兴奋剂检测方法,用于雅典奥运会。在找不到一家公司大规模生产试剂的情况下,这个方法仍在几个月后得到适用,试剂由一些不知名的公司生产。又如:2004年,由于担心运动员通过输血的方式增加血红细胞,WADA匆忙实施了一个新方法用于雅典奥运会,导致美国自行车运动员汉密尔顿因药检不合格被处罚。这种方法仅经58次实验就得出结论,研究人员实验并交付使用这个方法,仅从美国反兴奋剂协会拿到5万美元的研究补贴,相当于对一般症候进行验证的金额。②

第三,对样品的保管及处理不当。在美国长跑运动员拉加特案中,代谢物样本被放在一辆汽车中几个小时,车内温度超过100华氏度。样本运抵实验室后,在检测前并没有对样本进行充分冷却,拉加特的辩护团队认为这种状况显然会影响检测结果。

可见,检测结果往往依赖于技术人员的能力、技术、高性能的设备以及样本的管理,检测方法缺乏透明度,所获数据的有效性以及错误比率没有经过科学的认证,检测没有提供更多的结果以供分析。

1.4 对处罚决定的审查具有局限性

对于处罚标准,条例根据不同情况作了不同规定。其一,因发现禁用物质、使用或企图使用禁用物质或禁用方法、拥有禁用物质和禁用方法、拒绝接受或未能完成样本采集、篡改兴奋剂检查过程中的任何环节而被禁赛的,禁赛期为:第1次违禁,取消参赛资格2年;第2次违禁,终生取消参赛资格。其二,对于属于通用的医药产品,而且不大可能被滥用为兴奋剂的特定物质,若运动员能证实使用该特定物质不是为了提高运动成绩,则以上的禁赛期将变为:第1次违禁,最轻处罚为警告和训诫,以及无限期失去后续比赛的资格。最重处罚为取消参赛资格1年;第2次违禁,取消参赛资格2年;第三次违禁,终生取消参赛资格。其三,因交易禁用物质或禁用方法以及对任何运动员使用或企图对其使用某种禁用物质或禁用方法而被禁赛的,则禁赛期应从最少4年直到终生禁赛。其四,因未能提供行踪信息或错过检测而被禁赛的,按照与该违规相关的反兴奋剂组织制定的规则,取消参赛资格罚期最少为3个月,最多2年。其五,对于一些情节严惩的违禁行为,加大了打击力度。[4]

目前,条例对争议解决也进行了制度安排,设置了对处罚决定的异议、上诉等程序,以关照运动员权利,但仍难以对兴奋剂处罚决定进行充分的审查。原因在于:体育争端的解决遵循自治原则,包括“用尽内部救济”以及适用体育组织自治规则。而体育仲裁法庭在处理体育争端时,则一般坚持适用体育组织规则,因此,很难作为与处罚决定相反的裁决。虽然运动员有时会以基本权利受损为由,向国内法庭申请司法审查,但国内法庭也多持审慎的态度,不愿破坏体育自治的体系。

2 WADA反兴奋剂规则对运动员权利的影响

就推动体育运动发展来讲,反兴奋剂与保障运动员权利的目标本是一致的,但不适当的反兴奋剂规则会给运动员带来负担和风险,影响其运动权利。

2.1 运动员基本权利及其法律保护

《奥林匹克宪章》规定:参与体育是一项人权,每个人都必须拥有友谊、团结、公平的奥林匹克精神,不受歧视地参与体育比赛的机会。在体育商业化背景下,许多高水平运动员都将体育作为职业,参赛权所包含的经济利益受到更多关注。⑨围绕参赛权,运动员拥有下列权利:其一,基本人权;其二,依刑事法律所应获得的程序性权利;其三,私法保护的运动员的私权利;其四,以竞争法为基础的公平竞争、经济自由的权利。⑩在兴奋剂争端中,处罚直接影响运动员的参赛权,随之产生基本人权和反兴奋剂之间的冲突。对运动员权利予以关注以及法律保护的程度,是平衡上述冲突的关键。对此,《奥林匹克宪章》及体育争端解决的实践提供了法律框架:

首先,运动员的参赛权益并非天赋,应受到体育管理机制的限制。对于每个人不受歧视参与体育比赛的权利,《奥林匹克宪章》进行了解释:仅保护运动员不受来自成员国基于种族、宗教、政治或与其他奥林匹克运动不相容等原因而进行的歧视。《奥林匹克宪章》第45条第2款则规定:没有人天然被授予参与奥运会的权利。只有满足宪章资格条例规定的要求和条件才能参加奥运会。⑪依《奥林匹克宪章》及国际单项体育联合会的规定,运动员必须遵守的参赛要求包括:通过各自国家奥委会参加奥运会;尊重公平竞争和非暴力精神;严格遵守世界反兴奋剂条例;参赛运动员必须是所代表的国家奥委会所属国的公民;国家奥委会只能允许为高水平比赛做了充分准备的运动员参加比赛。⑫特别值得注意的是,即使运动员具备了上述要求,国际奥委会仍有权在运动员没有明确不符条件的情况下,拒绝该运动员参加比赛。

其次,体育争端解决的实践表明:基本人权在体育争端中会受到限制,运动员的人权保护程度难以达到刑事程序的标准。在 Kaufman-Kohler& Antonio Rigozzi案中,国际体育仲裁庭认为:基本人权标准不适用于体育组织与运动员之间的兴奋剂处罚争议。瑞士联邦法院则认为:因兴奋剂处罚产生的争端,应适用私法予以审查,不应以类似于无罪推定这样的刑法原则,以及欧盟有关人权保障的标准去衡量。⑬

再次,兴奋剂处罚争议已具备较大的私法保护平台。国际体育仲裁院在裁决中认为:运动员与体育管理机构的关系应适用瑞士民法典第28条和第69条有关保护个人权利的条款。⑭并指出:对运动员的禁赛损害了运动员“经济自由的权利”和“个人参与体育”的权利,应该被认为是侵权,除非这种处罚是建立在“个人承诺服从或法律规定”的基础上。⑮虽然在金字塔型的体育管理框架下,往往会满足“运动员承诺服从以及体育组织规则规定”的条件,但对于这种承诺,法庭仍会提出质疑。欧洲法庭就重点关注运动员的自由,将体育组织的规则置于欧盟竞争法的审查之下,防止、限制或禁止扭曲竞争的行为对运动员的自由产生影响,以私法的保护原则和方法,对处罚的适当性做出衡量,使处罚更加公平。

2.2 兴奋剂处罚规则对运动员权利的影响

虽然在兴奋剂处罚中,对运动员权利给予了一定关注,但从检测到处罚,仍给运动员施加了不小的负担。

(1)违禁物质清单给运动员造成的负担。在禁用物质清单的确定方面,运动员面临2个问题:其一,清单是WADA做的。其二,清单中禁用物质的纳入从不与运动员讨论。清单每年公布1次,国际体育单项组织及各国体育协会负责分发这些清单,运动员在清单内容(包含违禁物质种类)变化适用前,有3个月的调整期。⑯虽然利益各方可对清单提出意见,但WADA的执委会有权最终决定。国际体育仲裁院也认为清单内容是其管辖范围之外的事。⑰2005年,雪橇运动员Lund被查出服药。他辩称所查出的物质是刚被认定的违禁物质,他并不知情。国际体育仲裁院认识到程序的缺陷,但仍判禁赛1年,致使他错过了2006年冬奥会。⑱清单要求也加重了食品和营养补充物提供商的负担,并最终由运动员承担。2001年,国际奥委会从13个国家的215种补充物中收集到了634种非激素营养物质,其中,14.8%的物质中诺龙和类固醇检测呈阳性。新近的研究表明:许多营养补充物受到严重污染,比率高达25%。实践中,许多兴奋剂案件都源于营养补充物污染。从安全的角度来看,运动员最好不使用营养补充物,然而,在当前竞技体育的激烈竞争下,几乎不可能。[1]

(2)严格责任的负担。在严格责任的归责条件下,运动员的过错不被充分考虑,对于偶发事件不进行关注,致使运动员受到严厉的处罚。2002年冬奥会,苏格兰滑冰选手Alain Baxter没能通过药检,原因在于他使用了产自美国的蒸汽吸气器,该产品中违禁物质超标,他被处以3个月禁赛的处罚。在1999年世界游泳锦标赛中,2名运动员被检测出诺龙成分超标,他们辩称对吃的肉里有合成代谢物质并不知情,抗辩理由也被科学证明,他们的禁赛期因此从4年降为2年,但并未摆脱处罚。2003年, Elmar Lichtenegger被检测出诺龙呈阳性,原因是他服用的营养品受到污染,CAS考虑了这一事实,轻判他禁赛15个月。[5]2005年,在美国田径锦标赛上,运动员Harris药检不过关,仲裁庭同意他有关治疗例外的抗辩,但其所在学校不同意,他仍被禁赛1年。⑲

可见,在被查出违禁物质的情况下,运动员能做的往往仅是提供证据,证明自己符合例外情形,以减轻处罚,例外的情形主要有2种:

第一,条例第10.5条规定的情形。包括运动员无过错或过失,运动员没有明显过错或过失的情形,等等。⑳由于判断标准主观性很强,且举证责任在运动员,因此很少有运动员能够成功适用上述条款。总结少有的成功案例,一般具备下列情形:(1)被污染物质或标示错误的维他命或营养补充物。(2)由药剂师管理的物质,运动员并不知晓。(3)被同伴或教练不小心污染。但是,上述情形要求十分严格,许多情况并不被认可,比如:信任地使用药膏治疗皮肤疼痛;㉒运动员知道所摄取药物从医生到他手上已转了几手;㉓等等。第二,“特殊物质”的例外。在2006年国际体育仲裁院审理的Puerta案中,㉔网球运动员Puerta不小心服用了妻子水杯中的水,里面有她服用的高血压药的残渣,该药无色无臭。结果,Puerta被检测服用了禁药。国际网球联合会接受了Puerta不是有意服药的抗辩,并且认为违禁行为不会对其运动能力产生影响,但对其禁赛8年。国际体育仲裁院认为:国际网球联合会的处罚决定没有适用免除和减轻条款。要求Puerta认识到水中物质的严重性,对他不公。于是,CAS适用了反兴奋剂条例第10.5.2条“无明显过错或过失,可降低处罚至2年禁赛”的规定,将禁赛期降到2年。国际体育仲裁院虽然减轻了处罚,仍留下一个争议:运动员喝了一杯他太太用过的水,里面的物质对运动能力没有帮助,但仍被禁赛。

WADA在2009年修订条例时,也注意到这个案件,为此设定了更多的弹性标准。条例规定:如果运动员服用的物质属于“特殊物质”,则可以减轻或免除处罚。特殊物质是指那些很容易造成过失违反兴奋剂规则的物质,它们多普遍用于医疗药品中,药物机构也极少滥用。㉕适用特殊物质条款,运动员还应证明这些物质进入体内的途径,且服用物质没有提高运动能力的作用。相较一般例外情形中过错与过失的认定,特殊物质条款无需进行过错和过失程度的审查,只需专家组认为“有适当的理由”相信运动员没有服用违禁物的故意。然而,证明例外物质仍存在2个难题:其一,什么才算是“适当的理由”,条例阐明的标准是:违禁物质提高运动能力的潜力越高,运动员证明无意图的义务就越高。其二则更为重要,特殊物质清单不包括那些经常出现的无过错案件中的物质。比如:污染的补充物、合成代谢以及大多数的安非他命兴奋剂。

(3)处罚的适当性难以体现。在严格责任下,对运动员的关照,只能通过对其过错的考量,尽量实现处罚的适当性。在N.et at.V.Fina案中,瑞士联邦法院设立了处罚适当性的评判标准:当处罚过于严重,与行为极端不相称时,应适用适当性原则。[5]国际体育仲裁院则从3个方面去考量处罚的适当性原则:第一,处罚的作用。即考量限制参赛是否可以起到威慑作用,并达到反兴奋剂的目的。第二,处罚的必要性。即没有比禁赛处罚更适合达到上述目的。第三,适当性应该是狭义的,即应严格解释适当性。可见,国际体育仲裁院和瑞士法院注意到了禁赛处罚对运动员的影响,试图为禁赛期限提供适当的考量标准。但尚难实现。原因在于:首先,对处罚的必要性进行考察,实际上已设定了前提,即受罚者就是违法者。在审查处罚是否过当时,只关注处罚的影响等情形。因此,经常出现因为很小的违规行为,就被禁赛的情形。其次,兴奋剂处罚体系强调处罚的统一性,限制了对个案情形的考量。而且,一致性只强调处罚一致,忽视了其他环节,如清单、检测程序和检测方法等等。过分强调一致性,限制自由裁量,将审查重点放在严格处罚上,明显错位。

(4)检测争议的程序负担。目前的检测程序设计对运动员不利:首先,运动员对WADA的检测结论有异议时,需要证明检测有过失,难度很大。反之,如果运动员证明检测存在过失,WADA则只需使专家组认可这个过失与目前的检测结论没有直接关联即可。其次,运动员收集证据十分困难,他们无法访问WADA实验室的数据库,WADA没有义务向运动员提供文件,实验室专家不允许代表任何一方作证。再次,在证明运动员是否是不小心摄入时,除非出于反兴奋剂组织调查的需要,WADA的实验室并不对补充物进行分析。补充物检测必须由十分专业的实验室操作,费用十分昂贵,由运动员自己负担。最后,运动员证明样品被污染也非常困难,运动员需要保留服用后的补充物瓶子,但在不利检测结果和处罚通知出来之前有相当长的时间,运动员的保留能力有限。即使保留完好,但瓶与瓶之间、药片与药片间污染的程度仍有区别。

3 兴奋剂处罚与运动员权利的协调

协调兴奋剂处罚与运动员权利保护之间的关系,需要结合现代体育现状,分析运动能力提升方式以及处罚目的,采取更为合理的措施。

3.1 缩小兴奋剂的范围

在目前的兴奋剂处罚归责原则下,可以通过缩小违禁物质、减少违规行为的方式,限制兴奋剂处罚带来的无辜伤害。缩小兴奋剂的定义和范围,应尝试坚持2个原则:第一,将“是否具有提高运动能力”作为兴奋剂认定的主要依据。第二,坚持“必要性”原则,以最小的限度来确定兴奋剂的定义和范围。当一个物质出现时,应审视这种物质是否真的可以提高运动能力。如果不能,就不应该列入违禁物质清单,即使这种物质是不健康的,比如大麻。[1]

3.2 WADA的管辖权应受到审查

对WADA管辖权的突破,是平衡兴奋剂处罚与运动员权利的重要方式,审查程度应拿捏得当,既不会破坏WADA的处罚体系,又使运动员权利得以充分体现。

第一,违禁清单及检测方法应接受运动员的质疑。国际体育仲裁院不应将违禁清单的审查完全排除于管辖范围之外。当运动员有能力就物质的摄入提出质疑时,方能促使WADA更加审慎地对自身的检测方法进行科学的审查和研究,使检测方法得到更快更好的发展。

第二,运动员权利应得到充分关照。仲裁庭在审理兴奋剂争议时,需要考虑:单项体育组织和国家体育协会是否存在权利滥用的情形,兴奋剂处罚标准是否兼顾了运动员利益,受处罚运动员所从事的运动项目有何特点,运动员是否有从轻情节,禁赛对运动员的影响有多大,等等。对这些问题进行考虑,有助于仲裁庭判断违禁物质清单及规则的合理性以及处罚的必要性。

3.3 完善WADA的兴奋剂检测体系

WADA需要不断提升检测技术,改良检测方法,加强提升程序的透明度,完善检测结论。

(1)建立兴奋剂检测错误比率数据。就技术层面而言,不同的兴奋剂检测方法可能会导致不同的结果。比如:在2006年环法自行车冠军兰蒂斯兴奋剂纠纷案中,兰蒂斯睾酮测试呈阳性。但针对检测方法存有争议:其一,在睾酮测试中,如果不同的基因种类未被充分考量,可能会产生不同的结果。其二,检测方法获取数据的有效性和错误比率没有达到科学的标准。[3]美国德克萨斯大学医学院M.D. Anderson癌症研究中心的唐纳德·贝瑞教授认为:目前WADA的检测方法在数据统计上不可依赖,应建立完备的数据,分析检测错误的比率,以此提升兴奋剂检测方法的科学性和可信度。然而,此类建议一直未付诸实施。[6]

(2)关注个体差异和例外状况。WADA也注意到了检测方法的非周延性,专门在条例中引入了“非典型性检测结果”的概念,即在检测样品中发现了人体可内源性产生的禁用物质,实验室必须报告。接到非典型性检测结果报告后,负责管理检测结果的反兴奋剂组织应对该结果进行审查。若发现结果的产生并非因为违规操作,反兴奋剂组织应进行必要的调查。调查结束后,必须告知当事运动员和其他反兴奋剂组织(包括WADA),是否会将非典型性检测结果定性为阳性结果。㉖

(3)检测过程应受到有效监督。在兰蒂斯案中,兰蒂斯对检测过程也提出了争议。美国仲裁协会专家组听取了兰蒂斯的申诉,认为检测方法在关键环节上不完全符合国际标准。法国马拉佩雷国家兴奋剂实验室用气相色谱法分析兰蒂斯的样品,用质谱和同位素比值质谱的方法计量样品中的睾酮代谢物。但是,在检测中,技术人员没有依据WADA的指引,对兰蒂斯的检测样品使用相当数据的离子监督测试。对此,专家指出:检测程序如出现瑕疵,应立即披露,检测机构不能遮掩错误,因为结果会影响运动员的运动生涯。㉗兴奋剂检测结果许多依赖于技术人员的能力、检测设备以及样品保护的情况,WADA需对它的实验室不断进行评价,以保持检测的高水准。

3.4 合理适用严格责任的例外情形

兴奋剂纠纷中最大的争议源自严格责任,应合理适用严格责任下的例外情形,综合处罚方式,尝试更合理的严格责任认定方法。

(1)合理适用无过错例外情形。首先,应结合运动员过错及对比赛的影响程度,确定是否对运动员进行处罚。如果运动员证实其体内兴奋剂物质系误食,且误食行为对比赛没有实质性影响的话,诸如集体项目中的替补运动员误食的情形,可以考虑不处罚。北京奥运会上,阿塞拜疆女子曲棍球队参赛资格纠纷案在一定程度上适用了这一方法。2008年4月20日,西班牙女子曲棍球队在资格赛中以3:2战胜阿塞拜疆,获得北京奥运会参赛资格。5月21日,国际曲棍球联合会告知西班牙队,其2名运动员的A瓶尿样在反兴奋剂检测中呈阳性。依国际曲棍球联合会反兴奋剂条例第11条的规定,“如果一支运动队中的1名以上运动员被发现在比赛期间违反兴奋剂条例,则这支队伍会被取消资格或受到其他纪律处分。”经过听证,纪律委员会认为:西班牙队1名运动员有此类行为,但系疏忽大意(兴奋剂物质来源为赛前食用的食品),并非故意,因而不予制裁。其次,由于对无过错及对比赛影响力的认定弹性极大,难以形成稳定的规则,需由处罚机构及仲裁庭进行个案审查,综合适用下列标准:其一,单项体育规则的规定。其二,WADA的规定;其三,运动员举证的程度;其四,普遍认可的专业认知。[4]

(2)合理适用“特殊物质”条款,适当扩张“特殊物质”的范围。可以考虑将类固醇和安非他命增加为特殊物质,适用“特殊物质”条款。即只需证明运动员缺少主观意图,使专家组相信有“适当理由”服用了该物质。虽然适用“特殊物质条款”,仍需运动员证明“非故意摄入”,但证明责任已然降低,获得了一个免除处罚的机会。通过扩张特殊物质清单的方式,合理扩大“特殊物质”条款的适用,可以避免处罚一些无意图的偶发行为。

(3)增加处罚方式的灵活性。对运动员无过错但对比赛结果可能产生影响的情形,可采取相对灵活的处罚方式。比如:在取消比赛成绩的同时,不再施以禁赛追加处罚;或者,对于争议大的案件,即使已做出禁赛决定,也可暂缓执行,待其最终的申诉结果确定后,再决定执行与否。若禁赛决定被最终维持,则具有溯及力。否则,运动员在最终裁决出来前已被禁赛,后期权利保障程序则丧失了意义。[7]

3.5 利用保险进行规避

通过保险方式,降低或分担运动员无过错摄入违禁物的商业风险。一般情况下,赞助商都会在赞助合同中设定解除条款,一旦运动员受到兴奋剂处罚,赞助合同就可能被解除,甚至可能会承担相应的赔偿责任。此外,昂贵的法律成本,也是一个极大的负担,甚至成为运动员申诉的障碍。因此,可以为因无过错服用而受到兴奋剂处罚的运动员提供商业保险。保险范围包括因申诉和仲裁产生的法律费用,这种保险的设立并不是鼓励运动员忽视兴奋剂问题。相反,如果运动员想启动保险,仍必须证明自己没有“明显的过错或过失”。[1]只是相对于严格责任下的例外,此处的无过错或无过失的证明标准相应降低,只需证明自身无“明显”过错或过失即可。

4 结语

兴奋剂是体育领域的毒瘤,应彻底根除。但目前的兴奋剂检测及处罚体系,可能会使无辜者受罚,因此,运动员权利保障应成为兴奋剂处罚时重点考量的因素。应结合体育运动的特点、兴奋剂滥用比例和伤害程度以及处罚的影响,从检测方法、检测规则以及处罚审查等方面,不断完善兴奋剂处罚体系,使反兴奋剂行动与运动员权利保护协调起来。正如WADA针对国际体育仲裁院在Puerta案中的意见所做出的回应:在反兴奋剂斗争中,可能有牺牲者,但不能因此反对这一行动,反兴奋剂是一个艰苦的斗争,需要永远保持警惕。虽然存在许多困难和争议,但迄今为止,效果还是积极的,只是需要努力避免严重的不公平和处罚的不相称。

注 释

① WADC,art.10.5.

② 条例严格界定了使用兴奋剂的行为和违禁物质,规定凡实施了条例第2.1条款至第2.8条款中规定的一项或更多项违禁行为,即为使用兴奋剂。根据条例,WADA需经常(每年至少一次)公布用作国际标准的禁用物质清单。在某个国际单项体育联合会的建议下,禁用物质清单可以由WADA专为该体育项目而扩大。同时,条例规定了禁用物质的评定标准。

③ WADC,supra note 22,art.4.3.1.

④ 比如争议颇大的大麻,一些国家反兴奋剂机构就认为规则不应用于惩治运动员服用娱乐药物,不应将服用非提高成绩物质的运动员视为“欺骗者”。

⑤ 美国的“俄勒冈计划”就是最典型的例子,该计划由耐克公司出资,马拉松最好成绩创造者Alberto Salazar作为负责人,力图改变美国在长距离径赛上的劣势。运动员被置于一个密封房子内,类似于12000英尺的高度,刺激氧气产生,使他们身体自然释放EPO和产生更多的血细胞,提高用氧效率。另外,运动员还通过氧气和血液技术监督乳酸阈值,以提高腿部力量,欧米茄波监督运动员的心、肺、脑、肝和肾的压力。加压高压氧舱则有助于撕伤、扭作和跌打损伤。现在,WADA正考虑禁止这种行为。

⑥ 运动员生物护照的基本原理是收集并保存运动员的血样,通过对运动员的不定期检测,比对成分变化,以判断运动员是否使用了兴奋剂。

⑦ WADC,supra note 22,art.4.3.1.

⑧ 在瑞典学者Stockholm主持的一个研究实验中,三组人分别被打了一针睾酮,其中一组有基因的两个复制品,一组有一个复制品,一组则没有。15天后,检测结果显示:没有复制基因的有40%达不到涉嫌服用兴奋剂的水平,而含有两个复制基因的有14%超过正常比率。

⑨ 德国法院认为:运动员的工作权包括比赛的权利,如果致力于保护运动员,就应该给运动员一定的比赛权。

⑩ Olympic Charter,Rul.45.

⑪ Olympic Charter,Rul.41.

⑫ Olympic Charter,Rul.45(2).该规定是2002年盐湖城冬奥会后添加的,在该届冬奥会Sandis Prusis诉国际奥委会临时仲裁案中,单项组织不适当地降低兴奋剂审查的标准,使违反WADA标准的运动员得以参赛,但依参赛资格确定的规则,国际奥委会无权否决。See Sandis Prusis v.IOC,Arbitration CAS ad hoc Division(O.G.Salt Lake City 2002)001.

⑬ Gundel v.FEI,Swiss Federal Tribunal,Decision of15 March 1993.

⑭ Article 28 of the Swiss Civil Code:"Where anyone suffers an illicit infringement to his personality,he can apply to the judge for his protection against any person participating in the injury."

⑮ Puerta v.Int'l Tennis Fed'n,CAS 2006/A/1025.

⑯ WADC,art.4.1.

⑰ World Anti-Doping Agency v.United States Anti-Doping Agency,USBSF&Lund,CASOG 06/001.

⑱ World Anti-Doping Agency v.United States Anti-Doping Agency,USBSF&Lund,CASOG 06/001.

⑲ United States Anti-Doping Agency v.Harris,AAA No.30 190 00111405.

⑳ WADC,art.10.5.

㉑ Edwards,CASOG 04/003.

㉒ Squizzato v/FINA,CAS 2005/A/830.

㉓ Canas v/ATP Tour,CAS 2005/A/951.

㉔ Puerta,CAS 2006/A/1025.

㉕ WADA,2008 Prohibited List,28.

㉖ WADC.art.7.3.

㉗ USADA v.Floyd Landis,No.30 190 00847 06.

[1] Matthew Hard.Caught in the Net:Athletes'rights and theWorld Anti-doping Agency[J].Southern California Interdisciplinary, 2010,19(1).

[2] Michael A.Hiltzik.Presumed Guilty:Athletes'Unbeatable Foe, Part1,L.A.Times[EB/OL].http://www.latimes.com/news/ local/la-sp-doping10dec10,0,3464145.story?coll=laheadlines-california.2006-09-10.

[3] Christopher S.Groleau.Weird Science:A Look at theWorld Anti -Doping Agency's Questionable Testing Methods and the Need for Change to Protect International Athletes[J].Quinnipiac Health Law Journal,2009(13).

[4] 李智,王美烟.正当程序视野下国际体育兴奋剂处罚体系的发展[J].武汉大学学报(哲社版),2010(3).

[5] Richard H.McLaren,CAS Jurisprudence:What Can We Learn? [EB/OL].http://www.wada-ama.org/rtecontent/document/ McLaren_learn.pdf.2012-08-28.

[6] Donald Berry.The Science of Doping[J].Nature,2008.

[7] Robyn R.Goldstein.An American in Paris:The Legal Framework of International Sport and the Implications of theWorld Anti-Doping Code on Accused Athletes[J].Virginia Sports and Entertainment Law Journal 2007(7).

[8] 乔一涓.论国际体育法规则的识别[J].武大国际法评论, 2014,17(1).

[9] Michael A.Hiltzik.WADA Doesn't Mind Being Overshadowed [N].L.A.Times,2007-11-16.

Protection of Athletes'Right and Anti-doping Sanctions

LIZhi

It is the common consensus in the sports field of the world that sanctions of drugs aim to purify games, protect athletes'health andmaintain justice,a series of rules and regulations have been formed.to sanctions in sporting fields.However,there are also some flaws in doping control and punishment,creating burdens to athletes'sports rights and leading to a lot of disputes.Therefore,the vitalway to balance anti-doping sanctions and protectathletes'sports right is to perfect rules of anti-doping,regulate liability andmethods of testing and assure reasonable questioning and appealing right of athletes.

sanction;athlete's rights;strict liability

G80-051

A

1001-9154(2015)01-0048-07

G80-051

A

1001-9154(2015)01-0048-07

10.15942/j.jcsu.2015.01.009

李智,教授,法学博士,研究方向:国际私法,国际体育法,E-mail:lizhi1998@126.com。

福州大学法学院,福建福州350108

Fuzhou University,Fuzhou Fujian 350108

2014-08-01