微商模式下消费者权益保护制度的完善与创新

朱娟 冯翔

南京审计学院法学院 江苏南京 211815

微商模式下消费者权益保护制度的完善与创新

朱娟 冯翔

南京审计学院法学院 江苏南京 211815

一、问题的提出

随着移动互联网技术的发展和微信的上线推广，手机微信逐步取代微博、QQ、MSN，成为主流的新生代社交软件平台。与之同时，基于微信朋友圈的交易亦逐步兴起，并呈现出爆发式增长的态势：2014年第三季度通过移动端口使用互联网的网民首次超过了通过桌面端登录互联网的比例，从事微商人员已过千万，超越淘宝。①然而，基于目前对微商几乎零规制的状态，侵害消费者合法权益的事件频发。并且吊诡的是，微商这种熟人社会的交易较之陌生人社会的交易却更容易令消费者合法权益遭受损害，且消费者合法权益在微商模式下遭受侵害后要么碍于朋友情面而选择放弃维权、要么较难维权。如此则为什么基于熟人社会所进行的交易的效果恰与人们的预期背道而驰呢？

虽则微信的应用已有数年时间，微商的火爆却仅一年左右时间，故而目前理论界仍主要集中于对传统电子商务模式下消费者权益的保护研究，包括对电子商务消费者权益保护立法的宏观层面研究以及基于消费者隐私权、知情权、反悔权等角度的微观层面研究。对于微信的关注始自2013年，且均来自实务部门，内容多限于对微信营销模式的初步介绍，其中仅有数篇文章提出“微信购物维权难”的问题，至于如何应对这一问题则并无解答。本文试图从微商与传统电商的比较入手，对传统电商模式下消费者权益保护制度的得失经验进行检讨，在此基础上对微商模式下消费者权利保护制度的完善与创新作尝试性探讨和论证。

二、微商与传统电商经营模式的比较

在进行比较之前，有必要先对题中所涉概念进行必要界定。首先，对于传统电商，一般是指基于PC终端的互联网商业平台所进行的商品交易或服务的提供，包括纯粹虚拟的网上商铺，较典型者为京东、淘宝；也可能是线下商铺的网络化经营，比如苏宁易购。对于何为微商，目前并无权威界定。一般来说有三种理解：第一，其界定核心在于该经营模式的规模大小，因此所谓微商乃是指规模较小的商业运营，在内涵和外延上基本等同于“微企业”。第二种，其界定核心在于该经营模式的运作载体，故而所谓微商系指通过微博、QQ等社交平台所展开的商品和服务的营销。第三种解释亦以运营载体为界定标准，但与第二种不一样的是，这种观点认为，微商仅指通过移动客户端腾讯微信平台所进行的商品和服务的营销。本文对此持第三种观点。

之所以将微商与传统电商进行比较，原因在于：两者都随着互联网技术的发展而产生，并且按照技术发展时间和代际的先后，微商的出现要晚于传统电商，代表着电子商务发展的全新方向。对两者经营模式的比较可以助益于探询微商模式下消费者权益易遭侵害的原因，为我们对症下药、对微商模式下消费者权利保护制度的创设提供坚实的实证基础。以下分别归纳两者的同异之处。

（一）微商与传统电商经营模式的相似之处

1.均依托于网络进行线上交易。无论是微商还是传统电商，其产生和发展均得益于网络技术的发展和应用。通过网络平台的使用，人们得以足不出户即可完成商品和服务的挑选、交易的磋商、合同的订立、价款的支付。并且由于是在虚拟的网络经营场所而非在实体经营场所中进行交易，经营者免去了实体经营中高昂的经营成本，导致提供的商品或服务价格较之实体店铺更为低廉。正是基于其便捷实惠的特性，网络交易才得以兴起并火爆起来。

2.均采取B2C、C2C经营模式。所谓B2C模式，系指由企业或商家直接与消费者个人达成合意的一种交易模式，典型代表为天猫商城的经营模式；所谓C2C模式，系指个人与个人之间达成交易的一种经营模式，典型代表为淘宝店铺的经营模式。两者的区别在于：B2C模式下的经营者都是法人或其他组织，且一般具有一定市场知名度和商业信誉，而C2C模式下的经营者乃自然人。由于B2C模式下的经营者均系法人或其他组织，法律对其设置了相应的准入门槛，监管也相对周全，故而在B2C模式下，经营者从事违法经营的概率较低，消费者的合法权益较能得到保障；而在C2C模式下，对经营者几乎没有设置准入制度，仅需在第三方交易平台进行注册登记即可，经营者违法成本较低，故其从事违法经营的概率相对较高，消费者的合法权益更容易遭到损害。

3.消费者权益均易遭损害。根据国家工商总局所发布的《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》，网络交易非正品率为41.3%。②此处所指的网络交易仅指“网络交易平台、大型购物网站”，即基于本文所谓之传统电商平台的交易。并且该项数据仅指向经营者所提供的商品的真假与否，如果将监测范围覆盖至交易全程，则消费者权益遭受损害的概率将大幅提高。据统计，2014年中国质量万里行收到来自全国各地消费者关于网络服务方面的投诉共计58605例，同比增长19%；其中，网络购物投诉占比最大，高达80%。③并且由于微商运行伊始，尚未进入规制视野，上述统计机构亦未将其纳入统计对象之中。而事实上，由于微商目前处于平台监管与法律规制的真空地带，故而微商平台下的经营者其违法冲动更甚于传统电商平台下的经营者，消费者权益更易遭致损害亦是毋庸置疑的事实。

（二）微商与传统电商经营模式的相异之处

1.所依托的网络性质不同。传统电商所赖以存在的网络平台乃是基于PC终端的单纯的网络，而微商所依托的则是基于手机终端的移动互联网。具体而言，移动互联网是随着宽带无线接入技术和移动终端技术的快速发展，将移动通信和互联网相结合的产物。在这种网络平台条件下，传统互联网的技术、平台、商业模式和应用又与移动通信技术相结合而产生更为广泛而便捷的应用。得益于此，我国移动互联网目前正处于井喷式发展当中。截至2014年4月，我国移动互联网用户总数达8.48亿户，在移动电话用户中的渗透率达67.8%；手机网民规模达5亿，占总网民数的八成多。④

2.所依凭的商业平台运营模式不同。不仅两者所依托的网络载体不同，两者所依凭的商业平台运营模式亦有不同之处。传统电商模式下，无论是主要采取B2C模式的天猫、京东，还是主要采取C2C模式的淘宝，第三方交易平台所提供的都是一种基于陌生人社会的供需关系，经营者和消费者之间素不相识，由第三方交易平台促成交易。而在微商模式下，虽然目前尚无第三方交易平台，但由于其运营载体为微信朋友圈，故而大量微商交易都发生于朋友之间或熟人之间，经营者和消费者之间在绝大多数情况下都是相识的。

3.权益易遭侵害的程度不同。尽管在微商模式下，经营者和消费者大都熟识，消费者合法权益理当更能得到保障，然而事实上，微商模式下的消费者更易遭致侵害。之所以如此，其原因有二：第一，微信圈朋友的泛化。在传统社会中，人与人之间从素不相识到认识并了解并最终成为朋友，需经历充分时间的相处，而随着移动互联技术和微信的应用，每个人只要注册了微信便会自动生成独一无二的二维码，即便并不相熟，只要互扫二维码便可以添加为朋友，通过对方在微信中碎片式更新的信息而逐步了解对方，使得在传统意义上仅处于相互了解过程之中，尚不能称为朋友、并不值得信任的人泛化成了微信圈中的朋友。第二，在交易过程中，基于对朋友的轻信而易忽略或淡化合法权益的自我保护。在传统场合的交易当中，消费者对于交易商品的甄选和交易对象资质的审查把握较为严格。但在朋友圈交易当中，或者因为是朋友或熟人关系而不好意思对对方的经营资质、商品或服务的品质进行详细询问，在交易过程中怠于保存交易信息以留作证据，或基于朋友或熟人关系而高估了对方的信用，忽略了权益的自我保护。总体而言，基于微商平台的特殊性，微商模式下的交易较之传统电商交易，对于消费者而言更具有交易的诱惑力，同时也更存在迷惑性，导致消费者的交易风险较之传统电商模式下更大。

三、对传统电商模式下消费者权益保护制度的检讨

我国对于消费者权益的保护制度主要体现为《消费者权益保护法》（以下简称“消法”），该法自1993年通过以来，迄今为止已历经两次修改。本次修改的一大亮点为，将基于网络所进行的交易纳入其调整范围，使得网络交易亦有法可依。就传统电商模式下的消费者权益的保护而言，消法规定了两大类权利，第一类是网络与实体交易模式下的消费者权益保护的共性制度，第二类则是本次修订中增加的专门针对网络交易的特殊制度。以下分别对这两类制度进行分析。

（一）消费者权益保护的共性制度

消法第二章“消费者的权利”部分通过九个法条明确规定了消费者的九大权利：安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、知识获取权、尊严权和监督权。对这九项权利，消法并未针对网络交易作出特殊规定。但事实上，基于互联网所进行的交易基于其交易形式与交易过程的特殊性，除少部分权利与线下交易差别不大之外，对于消费者而言存在着较多不同于实体交易中的特殊风险，但消法本次修改并未对之予以回应，实乃本次修订的一大遗憾。

首先是安全权，消费者“在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，在网络交易过程中，由于并未与经营者直接接触，故其人身安全遭受损害的可能性较小，如在使用过程中人身遭受伤害，则消费者可根据消法或《产品质量法》、《侵权责任法》等对自己的合法权益进行救济。但在交易过程中，消费者多通过网上银行途径来进行支付，而作为依赖于网络实现资金流转的一种资金结算途径，网上银行的安全隐患较多，且不说被黑客攻击的危险，其系统中自带的漏洞即足以不当增加消费者在交易过程中的负担。则如果消费者在通过网银进行支付时其财产被不当侵害，则这种财产损失应由谁来承担？

知情权是消费者在交易过程中应当享有的一项重要权利，包括“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。在实体交易中，消费者可对商品的相关情况作现场了解和查验，但在网络交易中，所有相关信息消费者只能通过经营者在网页上上载的图片进行了解，至于其真伪则无从得知。故在网络交易模式下，消费者的知情权较难得到保障，网络商品造假率高企的同时交易依然火爆的悖论也就不足为怪了。

选择权的行使需建立在对商品或服务的相关真实信息充分知情的基础上，但基于电商模式下消费者知情权易遭侵害的客观事实，消费者在电商平台上挑选商品时往往表现为仿佛是充分行使了选择权，但实际上在铺天盖地的虚假信息面前，所有的理性选择皆为徒劳，故消费者的选择权实际上也并未得到有效保护。

监督权所指向的是消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。当消费者与经营者进行交易之后，其权益遭到不当侵害，或其消费体验与经营者所承诺的标准相去甚远，则消费者应当有权利给出相应评价，以此实现对经营者的社会监督。目前不少电商平台都向消费者提供评价平台，对经营者的商品质量、服务态度等方面进行综合性评价，并且将这种评价及时予以公布。但实践中，消费者往往不能依自己的真实意志对经营者作出客观评价，尤其当消费者对经营者作出差评时，将会遭到来自经营者的各种非法干扰，最初可能是乞怜恳求，如消费者执意差评，则恶言要挟，甚至给消费者寄来各种带有侮辱或恐吓性质的物品。然而法律并未对此作出回应，以致消费者对经营者的监督权实际上落空了。

（二）消费者权益保护的特殊制度

为回应实践中消费者合法权益在互联网电商交易中较易遭受侵害的事实，本次修法针对网络交易专门作出了数项规定。其中之一为消法第25条，即消费者通过网络等媒介进行非实体交易的情况下享有反悔权。除几种特殊商品外，针对其他商品所进行的交易，消费者均可自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。之所以专门赋予非实体交易中的消费者以反悔权，乃是因为诸如网络电商交易等非实体交易中，消费者并不像在实体交易中那样，与经营者面对面接触，当面对经营者的经营资质进行查验，当场对经营者所提供的商品信息进行核实，并对所欲购买的商品进行鉴别、比对、试用、挑选，如果消费者在此过程中对任意一项不满意，都可以随时终止磋商。而在网络电商交易中，消费者仅凭经营者所上传的几幅不知真伪的图片便作出购买选择并达成交易合同，及至收到商品之后方能“眼见为实”，对商品进行本应在交易合同签订之前完成的商品信息核实、商品真伪优劣的鉴别、比对等工作。故而，线下交易所遵循的由磋商达至合意的常态交易程序在线上交易中实际上被前后逆转为先合意再查验的反向变态程序。因此，消费者反悔权并非立法者基于对处于弱势地位的消费者的怜悯而作出的权利恩赐，而是对消费者在合同磋商过程中本应享有却在事实上被或多或少剥夺了的知情权、以及建立在知情权基础上之选择权与公平交易权的事后弥补，是对消费者与经营者之间过于失衡的权利义务关系的法律纠正。既然如此，则反悔权的行权成本，即退回商品的运费，应当由经营者承担或至少由双方分摊，而不应由消费者独自承担，这与在实体交易过程中消费者与经营者反复磋商、反复查验、试用、试穿所欲购买的商品，最终却未能达成交易合意的情况下，消费者无需负担此前经营者对消费者所付出的交易成本是一个道理。或者有反对意见认为，在商品并无瑕疵的情况下经营者对退货本身并无过错，故而经营者无需承担退货运费。但如前所述，反悔权制度是为了弥补消费者本应享有的包括知情权在内的权利体系而特别设计，这是由电商经营的特点所决定的，并不需要经营者对个案中的退货本身存在过错。如果经营者确实对退货的发生存在过错，比如以假充真、以次充好，则经营者不仅要承担退货运费，还可能要承担诸如“退一赔三”等其他责任。

四、微商模式下消费者权益保护制度的完善与创新

（一）微商模式下消费者权益保护机制的构建

虽则微商发展迅猛，但实际上现阶段微商的运营处于无平台、无规则的“双无”阶段，以致微商的发展呈现出“野蛮人”状态。经营者基于其逐利天性，在规制缺位的情况下，存在着较大的违法经营冲动，导致实践中不断发生侵害消费者合法权益的情况。在这种情况下，亟需建立第三方交易平台，同时完善相应规则。

1.第三方交易平台的搭建。根据国家工商行政管理总局于2014年出台的《网络交易管理办法》（以下简称“管理办法”），所谓第三方交易平台，“是指在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统”，如目前人们所熟知的淘宝、京东等，均为第三方交易平台。第三方交易平台在网络电商的运营中至关重要。管理办法第二节以十三个条款对第三方交易平台的内涵及其功能作出了较为详尽的规定，包括对入驻经营者经营主体身份的强制审查和登记，这可从源头上防范经营者规避违法成本行为的出现。同时，第三方交易平台必须与经营者签订协议，内容包括经营者应对消费者承担的义务以及平台对经营者违法违规经营的惩处措施。在日常经营中，第三方交易平台负有对经营者进行检查监控的职责，及时防范、遏止并惩戒经营者的违法违规行为。然而由于微信只是社交平台而非商务平台，故而微商的出现实乃哈耶克所谓之“自发秩序”，即随着移动互联技术的发展而自发形成的一种社会运行秩序。这种秩序非经人为设计，而是这些秩序的要素（微商中的经营者）回应他们所处的环境（微信平台经商的便利性）时遵循某些自然规则（逐利、利己等天性）的结果。⑤这种秩序因其自发性而时有无序之风险，必须以外部规则加以规制，故而当务之急乃是在微信平台中建立第三方交易平台。

2.规则的完善。目前，针对网络交易的法律规则有两个方面，第一块是消法中涉及网络交易的几个条文，如消费者反悔权、第三方交易平台的先行赔偿义务，以及网络交易广告方的责任。另一块则体现为管理办法，这是目前专门针对网络交易的一部法律文件。因此，在目前的法律环境下，尽管法律中尚且存在或多或少的阙如之处，但就传统电商交易而言，已经摆脱了无法可依的困境。然而对于微商来说，情况便不是那么乐观了。管理办法第3条明确指出“本办法所称网络商品交易，是指通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动”，由此可推知，管理办法不仅可适用于以传统互联网为载体的电商交易，亦可适用于以移动互联网为载体的微商交易。然而，作为其上位法的消法尽管有数个条文涉及到网络交易，但在法条行文中并未如管理办法一样特别提及移动互联网，且由消法修订时间来看，彼时微商尚未兴起，立法者难以预见到今日之微商乱象。故消法并未将微商纳入其调整视野。如学者所言，制定下位法必须以上位法对该事项已有相关规定为前提，并以这种规定为依据，否则便构成对上位法的抵触。 如此一来，作为下位法的管理办法将作为上位法的消法中所未曾涉及的微商纳入其调整视野，是否有对上位法的僭越之嫌？为避免法律之间的抵牾，极有必要对消法中涉及网络交易的条文作适当调整，以将通过移动互联网所进行的交易纳入其调整视野，如此则管理办法中对于移动互联网交易的规则方能落地。

（二）微商模式下消费者权益保护制度的创新

1.确立网银支付风险分摊制度。如前文所述，消费者如采取网上银行进行支付，则将可能产生支付风险，造成对消费者财产权的侵害，则对于消费者的网银支付风险，法律有必要予以回应。由于在这种情况下，侵权人并非经营者，故由该风险产生的损失不可由经营者承担。由于网银风险的来源复杂，可能为第三人侵权（如黑客攻击），可能是系统故障，要由消费者自行查明原因并索赔，对于消费者来说十分不公平。由于交易是经由第三方平台撮合达成，而网银服务商与第三方平台之间亦存在服务提供的法律关系，故在这种情况下，可由第三方平台提供支付信用，对消费者先行偿付，然后再根据第三方平台与网银服务提供商之间的约定或根据相关法律规定确定责任的最终承担。

2.信用评价制度的确立与细化。交易双方互评机制对于敦促交易双方、尤其是经营者诚实守信，依法履行自己的合同义务意义重大，尤其在目前微商乱象盛行的情况下，对经营者进行信用评价尤其重要。虽然目前诸多电商交易平台均为交易双方提供信用评价服务，但信用评价尚未上升为第三方平台的法律义务，管理办法仅“鼓励”第三方平台经营者提供该项服务。同时，虽然实践中第三方平台实行评价服务由来已久，但效果并不理想。主要原因在于，消费者往往基于经营者的逼迫而作出好评。基于此，首先应将提供信用评价服务上升为第三方交易平台的法定义务；其次，应将这一制度进行细化。具体来说，消费者在作出差评时应同时说明理由。评价结果须对经营者作披露，但评价者的信息不应对经营者作披露。如果经营者对评价结果存疑，可向第三方平台申请查询差评原因。如对差评原因存疑，应在第三方平台的协调与监督下与消费者进行沟通。

3.引入举证责任倒置规则。目前关于消费者权益保护的制度均着眼于实体层面，尚未在程序性环节对消费者权益的保护作出努力。事实上，消费者之所以维权难的原因之一也在于举证责任的负担。如前所述，消费者的知情权在电商交易中较难得到保障，而在微商交易中，经营者在微信圈对于商品或服务信息的提供更是微乎其微，仅限于几张照片。关于商品或服务的详细信息、经营者的相关信息、经营者的信用情况等，均未提供。则在信息极度不对称的情况下仍由消费者来承担举证责任未免有失公平的，而应引入举证责任倒置规则，由经营者承担其侵权与否的举证责任，并承担举证不能的法律后果。

五、结语

科学技术总是处于不断的发展更新之中，科技的发展若干年来持续对人们的社会生活带来着深远影响。随着互联网技术的发展，电子商务的火爆方兴未艾，微商又随着移动互联技术的发展而于近一两年历经了爆发式发展。无论是传统电子商务，还是微商，其产生与发展恰如哈耶克所谓之“自发秩序”，既潜藏有无限巨大的张力，又因规制缺位而不免“惹是生非”。如何因应科技的创新和发展给社会生活带来的巨大变化，是横亘在我们面前的一个亟待解决的问题。

由全文分析可以发现，消费者作为交易当中的弱势一方，不仅在实体交易当中易遭侵权，在网络虚拟交易当中更易遭致侵权，而在作为网络技术最新发展成果之一的微商交易当中，法律的规制目前更处于“失守”状态。作为规制交易的两部重要法律文件，消法于其修订之时尚未预见到微商今日之勃兴，2014年颁布的管理办法虽则已将移动网络交易纳入其调整对象范围，但基于法律适用上的规则，管理办法能否对微商起到规制作用尚且存疑。且现有法律对于传统电商规制上的阙如之处在微商环境下必将会进一步被放大，故我们应在比对微商与作为其发展基础的传统电商的基础上，找出微商与电商的相似与相异之处，从而较有针对性地进行制度的完善与创新。

1.江苏高校哲学社会科学研究项目（2015SJB203）

2.江苏省法学会法学研究项目（SFH2015D5）

注释

①参见中国电子商务研究中心：《微信生态圈的下一张“王牌”会是微商吗》，http://www.100ec.cn/detail--6236417.html，2015-7-20访问。

②工商总局网络商品交易监管司：《工商总局发布2014年下半年网络交易商品定向监测结果》，国家工商总局主页，http://www.saic.gov.cn/zwgk/ zyfb/qt/xxzx/201501/t20150123_151599.html，2015-7-20访问。

③王晓映：《网购投诉量占去年网络服务投诉量的八成》，人民网，http://it.people.com.cn/n/2015/0112/c1009-26367768.html， 2015-7-20访问。

④《移动互联网行业定义及分类》，中国报告大厅，http://www. chinabgao.com/k/ydhlw/14209.html，2015-7-20访问。

⑤[英]弗里德利希.冯.哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52-78页。

⑥参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第434-435页。

朱娟（1979.05—），女，江苏扬州人，博士，讲师，研究方向为商事经营、经济权利。

冯翔（1974.04—），女，陕西大荔人，博士，副教授，研究方向为商法学、司法制度。