浅析行贿罪中的“不正当利益”的认定

梅寒丹　阮少哲

一、关于“不正当利益”的学说及相关司法解释

从“不正当利益”的立法沿革来看，我国 1979 年刑法第 185 条对行贿罪的规定中，并没有要求其必须是“为谋取不正当利益”。1985 年最高院和最高检做出规定，“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第 185 条第 3 款追究刑事责任。”1988 年全国人民代表大会常务委员会也将“谋取不正当的利益”规定为行贿罪的构成要件。1997 年新刑法对此予以保留。1999 年 3 月 4 日，最高院和最高检发表的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下称通知）第 2 条明确指出，对于为谋取不正当利益而行贿的，必须依法追究刑事责任。同时指出，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。司法解释将“不正当利益”这一法律用语所存在的含糊性立法缺陷得到一定程度上的纠正，但是，司法解释的规定仍然存在外延上和内涵上的模糊性。 因此，我国理论界与司法实践部门对此理解不一，观点如下：

（一）手段不正当说

该说主张判断利益是否正当的关键在于行为人实现其利益的手段是否合法，即只要是通过行贿的途径得到的利益，不论其是合法的还是非法的都属于不正当的利益。他们认为，要从广义上理解不正当利益，它不仅指非法利益，还指采取不合理的行贿手段获取的利益，包括不确定的合法利益。但是，也有些学者并不这样认为，他们认为不正当的手段不能包括行贿这一手段，而应该是要求国家公职人员或有关单位违反其职务要求为其提供帮助或者便利条件。

（二）非法利益说

非法利益说认为，只有国家明确禁止获取的利益才是不正当利益，即判断的唯一标准即法律，侧重点在于“法律规定”这四个字上。有学者指出：在斡旋受贿情形中，不正当利益是指请托人依照法律、法规、规章或者条例等规定，不应当得到的利益，但是在请托人本来可以得到，只是因为名额有限或者数量有限而没能得到或者暂时不能得到时，不属于不正当利益。

（三）不应当得到利益说

不应当得到利益说认为除了行为人的应得利益外通过行贿手段得到的根据法律和法规规定的不应当得到的利益都是不正当利益。不正当利益是相对于正当利益而言的，它应该包括根据法律、行政法规的规定原本不属于它的利益，以及违反政策、道德所获得的利益。不正当利益包括非法利益，但非法利益并不等同于不正当利益。因此，“不确定利益”不能认定为合法利益，利益可分为三种：一是应得利益，二是非法利益，三是不确定利益，又称可得利益。谋取不确定利益，不管是行贿人主动行贿还是受贿人要求行贿，都是行贿人在综合考虑之后做出的自愿选择，并且其也因此得到了更多的好处，所以这是一种双赢，双方都是自愿的交易，不存在被“勒索”的情行，为谋取不确定利益而给予国家工作人员财物不属于行贿罪的除外情形。

（四）受贿人违背职务说

受贿人违背职务说认为，“不正当利益”，应指利益本身的不正当，而不能以取得方式的性质为转移，而谋取的利益本身是否正当，应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职责要求和职业道德为评定标准，具体包括两种情况，一是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，二是指要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。他们认为，是否构成行贿罪应该从行贿人是否需要受贿人违背其职务来为自己谋取利益为条件。但需要注意的是，对受贿人违背职务行为为行贿人谋取利益不应从广义上来理解，而应从狭义上理解，狭义理解认为，行贿人通过给与受贿人财务从而期待受贿人违背其职务为其谋得利益，这样获取的利益即为不正当利益，而不是从广义上理解为只要受贿人接受了行贿人的财务为其办事，受贿人就违背了职务。所以，该说认为行贿罪的不正当利益是指行贿人给与国家工作人员以财务，通过国家工作人员违反职务要求而获取的利益。

“两高”《通知》采取了这种说法，对行贿罪中的“不正当利益”作了相关的规定，它包含两层含义：一是从行为人得到的利益本身来看，如果行为人得到的利益是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门的规章，这种利益即为不正当利益。二是行贿人实现利益通过国家公职人员或机关违反职务要求为其提供帮助或者方便条件。换句话说，即使行贿人想要获取的利益是合乎法律规定的或者正当的，但要通过国家公职人员提供帮组或者方便条件才能取得该利益的，此时这种利益的性质就发生了变化，即由合法、正当的利益转化为了“不正当利益”。

二、“不正当利益”的认定

正确认识该内涵，应该从实体上、程序上、行为人主观上这三个方面来认定。从实体方面来看，主要有两方面，一是指行贿人所得的利益本身是否正当。根据《通知》规定，从实体方面界定，不正当利益是指本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。在实际运用中需要注意的是，《通知》中所指的法规包括地方性法规，所指的规章仅指国务院各部门规章，不包括地方政府的规章。《通知》中所指的国家政策仅指全国性的政策。不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即非法利益。二是根据利益合法性的程度不同，利益可分为非法利益、应得利益与不确定利益。行贿人若所谋取的利益为非法利益即违反法律、法规、国家政策的利益，不用说明也可知其为不正当利益。应得利益即指依照法律、法规、国家政策的规定应当得到的利益。应得利益是确定的，本身就应该得到的，具有合理性与合法性，因此也被称为确定的利益。最后一个不确定的利益是指依照法律、法规、国家政策的规定，只要是符合条件的所有人通过合法正当的途径都可以获得但无规定明确应赋予哪一个具体的个体。不确定利益处于不确定的状态，所以想要判断一“不正当利益”是否具有正当性应将该“不确定利益”与获得手段、程序结合起来进行分析。

利益是否正当，不仅看其实体上是否正当，还要看其程序上是否正当。《通知》规定的“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”即为程序上的不正当，也即行贿人通过行贿手段获得的不确定利益。程序不正当有以下几个特征；（1）行贿人在实施行贿行为之前所想要获取的利益是不正当的。（2） 行贿人在实施行贿行为之前所想要获取的利益是期待性的， 也就是说这种利益能否真正取得是不确定的。如果是确定的利益， 即使行为人给予国家工作人员财物， 该利益也不能认定为不正当利益， 而是正当利益。（3） 行贿人给国家工作人员财物的主观目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。

从主观方面来讲，谋取是行贿人主观意思的反映，而没有考虑到实体或程序上的有关规定，当行贿人为了谋取不正当利益向相关人员给付财务时，不论其主观愿望能否实现，只要完成了这一行为，都应认定为行贿罪。假如行为人在行贿时没有这种想法，即使后来得到的是不正当的利益，也不能将其认定为谋取不正当利益。行为人本来就知道其请求帮助获取的利益在实体上属违法行为，还要求国家公职人员或机关提供帮助或便利条件，或者明确要求违反程序为行为人提供方便，即行为人主观上取得不正当利益的确定的故意。所谓不确定的概括的故意，是指行贿人对想要谋取的利益，不管是在实体上是否违规，还是对受贿人在程序上是否违规并未提出明确要求，只要谋求的利益实现，违规实体和程序方面都持无所谓的态度。

总之，认定是否属于不正当利益，应从这三个方面综合考虑。对谋取该利益在实体上违规的，无论行贿人在程序上是否违规，在一般情况下都属于不正当利益。只要是谋取在实体上属于应得利益，无论其在程序上是否有错，都不能认定为谋取不正当利益。如果行贿人谋取实体上的出于不确定的故意的可得的利益的，并且受贿人程序上违规的，应当属于谋取不正当利益，但若其程序没有违规的，不应认定为谋取不正当利益。