效力性强制规定与管理性强制规定初探

摘 要：合同法在鼓励交易，保障和促进社会主义市场经济的活力释放方面发挥着重要作用，因此轻易不使合同归于无效成为一个共识。合同法第五十二条对合同无效事由进行了的规定，其中第五项的规定使在理论与实践中如何区分效力性强制规定与管理型强制规定成为一个难题。本文试着从效力性和管理性强制规定的概念、历史发展、区分方法方面来简单阐释一下这个问题。

关键词：效力性；管理性；强制规定

一、效力性强制规定与管理性强制规定的概念

针对效力性强制规定，我国目前学界并没有一个清晰的定义，较有代表性的是崔建远与王利明教授的观点。崔建远教授认为，效力性强制规定是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。王利明教授认为，其是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。从中可以看出，效力性规范是对合同效力在民法意义上的一种否定，否定当事人的不法合意。

关于管理性强制规定（又称取缔性强制规定），是指合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，其条文表述采用“应当”的形式或可推导出为强制性规范的形式来表达，但违反其可能只会造成其他法律上的不利结果，不会对合同的效力造成影响。如合同法规定：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。但当事人未采用书面形式的，只会被视为不定期租赁合同，不会导致当事人之间的合同（口头合同）无效。该规定便是一个管理性强制规定，目的在于当事人之间以更可确定的形式明确权利义务，避免纠纷以及在纠纷出现时便于提出证据，同时在方便政府对于租赁行为的管理和国家的数据收集方面发挥着重要的作用。

二、效力性强制规定与管理性强制规定的历史发展

《民法通则》第58条规定：违反法律和社会公共利益的合同无效。其表述比较模糊、笼统，同时范围过于广泛，这与当时我国社会主义市场经济尚未建立有关，其打击面过宽，不利于市场活力的释放。因此，在1993修订的《经济合同法》中规定：违反法律和行政法规的合同无效。这相比《民法通则》的规定进了一步，将违反的“法律”限制为“法律、行政法规”，将其他的规范性文件排除在外。此时，市场经济刚刚被确定为国家的基本经济国策，计划经济思维尚未完全散去，导致该规定依然范围过宽，不利于市场交易的活跃与发展。鉴于此，在1999的《合同法》第52条第（五）项中规定：违反法律、行政性法规的强制性规定无效。合同法的规定，将合同无效的事由进一步限缩为法律、行政法规的“强制性”规定。这相较于前的规定是一个很大的进步。但在司法实务中，因引用该条款而宣告合同无效的比例占到了将近一半，这与立法初衷不相融合，鉴于此，最高法于2009年的《合同法解释二》中第14规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制规定。”这就进一步限制了使合同无效的事由，以期更好的发挥合同法保障、促进市场交易的作用，降低合同的无效率，迎合经济发展的要求，其同时也引出了“何为效力性强制规定”这一命题，但遗憾的是，司法解释并未对其进一步解释，这不免是白璧上的一点微瑕。

三、效力性强制规定与管理性强制规定的区分

效力性强制规定与管理性强制规定，确实不易区分，我国学界目前主要采用王利明教授的观点，他对此提出了三个层次的区分标准：首先，法律、法规有明确的规定，规定其违反了就要承担合同无效的后果，该规定属于效力性强制规定；其次，法律、法规虽然没有明确规定合同的无效与否，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规定为效力性强制规定；最后，法律、法规虽然没有明确规定违反该规定的合同是否有效，违反该规定以后若使合同继续有效并不会对国家利益和社会公共利益造成损害，而只是损害当事人的利益，则该规定就不属于效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。王利明教授的观点对如何区分两者提出了一个原则性的意见，该标准具有很好的判定价值。

个人认为，合同法第52条第五项可被视为兜底性的规定，其为一个开放性的、准用性的条款，在适用中由于没有具体的区分标准，易造成适用过多、过滥的情况，反而背离了初衷，因此《合同法解释二》对其进行了缩小解释，这是法律解释学在完善法律，填补法律漏洞，适应社会和市场发展方面所承载的重要意义。并且，在法律解释学中，多个解释方法可以同时被适用于同一个条款，目的是进一步来明确其含义，增加条文的可操作性。在实务中，引用第五款判定合同无效的案例比比皆是，这其中有严重违法的合同，也有一些不符合立法目的的判决。对此，可结合前四项的规定对第五项再次进行体系解释，以进一步明确其含义。其前四款的内容分别为保护国家利益、保护善意第三人的合法权益、保护正常市场秩序、保护公共利益，第五项所规定的事由的违法的严重性需达到同前四款相同的违法程度方能被判决为无效。如果违法程度达不到与前四项相当的程度，可视为管理性（取缔性）效力规定。这就是从实质性上去理解该项的含义，使它与前文保持一致，使整个条文更具协调性。适用整体解释的方法去理解该项，在实务中可以使轻微违法或者不符合国家管理秩序的合同不至于出现“一违法即无效的情况”，充分保护了当事人的意思自治和契约自由，是国家权力对私权利的尊重。从这一点上说，合理的解释和限制52条第五项的规定具有重要的意义。除此之外，在理解该项时还需要结合案件的具体事实、权衡利弊，综合考虑各种因素，方能更好的适用该条文，发挥其积极的一面，为社会主义市场经济及个人的权利自治提供坚实保障。

参考文献：

[1]崔建远.《合同法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第283页.

[2]王利明.《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第638页.

[3]王利明.《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第320-322页.

作者简介：

许云达，男，（1991.07～），河北沧州人，辽宁大学法学院在读研究生。