论尖端医疗领域的刑法立法原则

杨 丹

(暨南大学 人文学院，广东 珠海 519070)

自20 世纪70 年代以来，人类辅助生殖、人体器官移植、人体基因工程、克隆人等尖端医疗技术蓬勃兴起，以不同于传统医疗的方式深度侵袭人的身体、介入人的生命创制乃至于颠覆了人的产生方式。尖端医疗在改善生命质量和延长寿命的同时，其不当运用和滥用将侵蚀人的尊严这一核心价值。保障人的尊严和谦抑主义构成了刑法介入尖端医疗的根据和边界，奠定了尖端医疗刑法立法的价值基础。本文在立法技术的层面，阐明尖端医疗刑法的立法原则。

一、相关立法原则概述

研究尖端医疗刑法的立法原则，首先需要梳理立法原则、刑法立法原则、生命法立法原则、医疗刑法立法原则等上位概念。

(一)立法原则

所谓立法原则，是指立法主体进行立法活动的重要准绳，我国《立法法》第三条至第六条确立了立法应当遵循宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则，体现出我国立法原则“由观念化向制度化和法律化的转变”。

(二)刑法立法原则

所谓刑法立法原则，是指制定、修改和废除刑法过程中应当遵循的准则。关于刑法立法原则的阐释，主要有两种思路:

第一种思路是，论证刑法基本原则约束立法，刑法立法原则是刑法基本原则的一个侧面。通说认为，刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。有学者在论述刑法的基本原则时，特别指出刑事立法同样受基本原则的约束，“不要因为刑法的基本原则是刑法本身规定的，就认为它不制约刑法的制定。事实上，立法者在制定刑法时也遵循着刑法的基本原则。”

第二种思路是，结合我国1997 年刑法施行以后刑法变动的实况，在实定刑法的前提下，提出了刑法修改的方向、理念和规则。尽管没有标明为“原则”，但是，方向、理念和规则的具体内容本质上能够成为指导刑法立法的准绳。有学者指出，刑法立法的发展方向应当是分散性、有效性、类型性和国际性。有学者认为，刑法修改的理念应当贯彻符合法治国家要求的基本价值理念，包括坚定法治原则、实现罪刑均衡、保持国际视野、加强人权保障、贯彻平等思想、借鉴他国成果、降低司法成本;修改刑法的规则是贯彻上述理念的技术标准，包括逻辑严谨、顺序得当、总则抽象、分则具体、界限分明、正反并用、体系和谐。

(三)生命法立法原则

在尖端医疗的关联领域，提出的立法原则主要有“生命法立法原则”和“生命科技立法原则”。“生命法立法原则”将其作为社会法的一个分支，既要体现社会法的一般立法原则，还应当遵守如下原则:体现各利益主体要求的协调平衡原则;既保障和尊重以人权为核心的现代伦理又保障科学研究基本自由原则;有效保护弱势群体，政府和社会多承担责任原则;受验人知情同意和相关人利益共享原则;充分尊重科学规律，谨慎周到原则。有学者认为，“生命科技立法的原则”包括科学立法原则、超前立法原则、谨慎立法原则。

通过梳理上述三类上位原则，可以看出:第一，立法原则居于最高层次，《立法法》将原则制度化，着眼于合宪性、法律效力、立法权配置和立法运行等最高的层面，具有普遍意义。第二，在刑法立法原则中，从刑法基本原则约束立法的角度看，罪刑法定是贯穿刑法始终的精神实质，法益保护主义、谦抑主义等强调刑法介入正当性和必要性，是先于实定刑法而存在的价值理念。比较而言，立足于立法的实况提出刑法修改的方向、理念和规则，能够更有针对性地指导本文所要研究的特定领域的刑法立法问题。因为尖端医疗技术的兴起对刑法带来的新挑战，只能以修改立法的方式纳入刑法体系。第三，生命法或者生命科技法的立法原则，着眼于生命法的整体，有的原则与尖端医疗没有直接的联系，例如，保护弱势群体原则，但是，其中部分原则，例如，超前立法原则，能够为尖端医疗领域的刑事立法提供有益的借鉴。

(四)医疗刑法立法原则

在医疗刑法领域，有学者以谦抑性来确立新型医事刑法法益，以实现医事正义为主旨，维系刑法公平为价值，阐述了科学立法的要求，提出尤其需要注意的六个方面:体现超前性、凸显严谨性、注意有机性和简约性、体现“国际化”和“本土化”的双重趋向、刑罚科学性和准确性，引入刑事和解制度。该论者进一步提出，医疗刑法中应当注重立法的衔接性、动态性、包容性、超前性。在生命科技刑法领域，有学者首次明确界定了立法的基本原则，即必要性原则、协调性原则、严密性原则、民主性原则、前瞻性原则和国际性原则。

上述观点中，关于医疗刑法立法原则的阐述最大的优点在于，将科学性作为整体要求而非具体原则，提出的特别需要注意的六方面问题，反映了医疗刑法的特点。但是，由于该观点针对的传统医疗刑法，有的原则(例如，引入刑事和解)只适用于医疗事故案件，与尖端医疗没有直接的关联。明确界定生命科技刑事立法原则的观点具有相当的开拓性，但是具体原则的表述有待推敲，例如，民主性原则是我国基本的立法原则，任何立法都需要民众或者专家参与，故不必特别标明为生命科技刑事立法的基本原则。

因此，本文将整理刑法修改的方向、理念和规则的具体内容，参考生命科技立法的相关原则，结合尖端医疗领域的特点，提出尖端医疗领域刑法立法的基本原则。

二、事实确定化原则

事实确定化原则是尖端医疗刑法的首要立法原则，即立法者必须首先理解并且确认尖端医疗技术的基本事实，这是由尖端医疗的专业性所决定的，是保障立法的科学性和明确性的前提。

所谓事实，是指自然事实或者单纯事实;在尖端医疗领域，就是指尖端医学技术研究和运用的医学事实。自然事实不等同于法律事实，例如，一个人在民法上被宣告死亡并不确定其已经自然死亡。只有将事实涵摄(subsumption)于法律规范之下，才能使其成为法律事实，才能在自然事实与法律事实之间建立关联。如德国法哲学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufuman)所言，法律是一种关系性的存在，将应然(ought to)与存有(being)相对应，即立法者将法律规范的应然要求与事物本身的实然性质相互呼应。呼应不是直接描述，也不是简单相等，而是立法者的理性选择。建立自然事实与法律事实的关联，是立法者基于特定的价值和目的，通过建构(construction)或者拟制(fiction)将某些事实转变成法律事实，法律事实的确认进一步联结相应的法律效果(权利、义务、责任、制裁等)。

因此，首先必须明确单纯事实，进而才考虑以何种观点、为何种目的，持何种态度来考察相关的事实。法律体系针对特定事实关系的立法，是一种基于对事实的掌握、目的的设定、结果的评价所做出的决定。上述三个要素内涵理性的综合运用，决定了立法者对特定事项进行规制时，以事实的把握作为先决条件。

在单纯事实中，有的事实存在于普遍、日常的社会生活领域，一般人易形成无异议的认识，这类事实无须专门的论证，立法的重心在于根据价值判断和目的设定来明确法律效果，例如，杀人。然而，随着社会分工的精细化和科技日益发展，产生了归属于专门领域、专门知识体系的事实，此时确定单纯事实的重要性就凸显出来，成为决定立法的科学性和明确性的前提。这些专门领域的事实往往超越了立法者(立法者主要具备的是法律知识)的认知范畴，需要借助专业知识和依靠专业人士才能予以确证。这些领域包括经济领域、计算机和互联网领域、环境领域、医学领域，等等。

显然，尖端医疗是一个高度专业和前沿的领域，了解相关医疗技术的基本原理，确认其重要的医学事实，是刑法规范尖端医疗的重要先决条件，如果不掌握基本的医学事实，就无法做出恰当的规制。例如，“代孕”的医学事实。代孕是指综合采用人工授精技术、体外授精技术、胚胎移植技术以及各种衍生技术，针对委托夫妻的特定生理状况，将精子、人工授精形成的胚胎等，注入代孕者子宫内，由代孕者完成代孕和生产的过程。在实施代孕的过程中，涉及怀孕者、精子提供者、卵子提供者、委托怀孕者等多方主体，精子、卵子提供者可能正是委托怀孕夫妻双方，也可能精子、卵子提供者的一方或者双方来自于委托夫妻之外的第三人，还可能卵子来自于代孕者本人等等，梳理这些医学事实为法律上确认亲子关系提供了前提，例如，是采取“分娩为母”还是“遗传为母”作为亲子关系认定的标准。把握代孕的本质、代孕者在代孕过程中所起的作用、生理和心理受到的损害等医学事实，成为刑法立法是否禁止代孕的前提。

又如，器官移植的医学事实。医学上广义的器官包括血液、骨髓、皮肤、脏器等等，移植的方式包括自体移植和异体移植、同种移植和跨种移植等等，不同类型的器官和不同移植方式对法益的影响是不同的，只有严重侵犯法益的器官移植行为才成为刑法调整的对象。因此，明确器官移植的医学事实成为刑法禁止的前提。在明确医学事实以后，刑法有选择地规定了禁止的器官移植，使其成为法律事实，并进而连接一定的刑罚后果，此时，医学上器官移植的范围远远大于作为法律事实的器官移植，例如，人体皮肤的自体移植由于其可再生性和自体性，明显不属于刑法所禁止的范围，但仍然属于医学上的器官移植。

需要注意的是，医学科学的事实往往不是在刑法立法阶段才首次获得确认，这些事实的确定通常会在其他医疗法律中先行做出，例如，《器官移植条例》规定了“器官”的范围。刑事立法者对于其他法律已经确认的事实，应当遵循并再次予以确认，体现刑法作为保障法的补充性特征;但是，对于其他法律尚未确认的事实(例如，代孕)，刑法立法者就必须予以充分的了解并作出确认。

三、类型化原则

如前文所述，立法是建立“单纯事实—法律事实—法律效果”连接的过程。所谓类型化原则，是指以确认单纯事实为前提，经法律规范涵摄而形成法律事实时，以类型化的方式予以表达，立法者的任务正是描述类型。

“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。”刑事立法的类型化，是指刑法分则条文对各种犯罪做出类型性的表述，既不能单纯按照现实发生的个案来详尽描绘，也不能完全使用抽象的概念，而是应当将构成要件表述为可以与具体案件相比较的类型。在我国现有刑事立法中，由于缺乏有效的概括和抽象，使得原本通过一个类型化的罪刑规范就可以涵盖的行为被具体化为数个规范，例如，业务过失罪一罪原本可以涵盖数个不同特殊主体的责任事故类犯罪，立法中将其分解为多个罪名，反而容易导致此罪与彼罪之间的界限混淆。

类型化是刑法立法的一般要求，在对新的社会现象进行调整时，必须予以甄别和概括，保证法律规范的普遍性和一般性。生命科技的发展形成了尖端医疗的全新领域，对人类、社会和法律带来了全新的挑战，当相关行为严重损害法益需要追究刑事责任时，首先需要甄别能否纳入已有的犯罪类型;其次，对于传统犯罪类型无法容纳的行为，需要概括其重要的事实特征形成新的犯罪类型，凸显类型化的意义和要求。

(一)甄别尖端医疗技术的相关行为是否属于传统犯罪的类型。

有的尖端医疗技术是彻底颠覆性的，无法为传统犯罪类型所容纳，必须制定新的罪刑条文。例如，生殖性克隆人技术实质上是无性生殖、制造主体的技术，彻底改变了人类的生殖方式和人本身作为主体的地位。刑事上若要禁止这类技术的研究和运用，无法在现有立法找到对应的罪刑规范，必须制定新的罪刑条文。相反，有的行为虽然是在运用尖端医疗技术的过程中发生的，但因其实质上属于传统的犯罪类型，不需要制定新的规范。

例如，台湾2011 年发生的误植艾滋感染者器官事件。台湾新竹一名三十八岁的男性意外坠楼，翌日被宣告脑死亡，家属不知其患有艾滋病表示愿意将器官捐出。台大医院的器官移植团队到新竹南门医院取出该名男子的心脏、肝、肺及两枚肾脏等器官。心脏交由成大医院移植至一名患者体内，其余器官由台大医院移植给另外四名患者。手术以后发现，由于捐赠器官的患者是艾滋感染者，导致接受移植的五名患者均暴露在感染艾滋的风险中。此后查明，之所以将艾滋感染者的器官实施了错误移植，是因为台大医院检验师在用英文告知移植小组的协调师检验出HIV 感染为reactive(阳性)时，协调师误听为non-reactive(阴性)，方才允许实施移植。直到手术以后看到书面检验报告，才发现了错误，这就是当时轰动岛内外的艾滋器官错误移植案件。本案发生在器官移植领域、与HIV 感染有关，但是，在医生明显不具有故意的情况下，问题的核心在于检验师和协调师是否具有过失，感染HIV 的风险是否属于重大损害。如果答案是肯定的，本案则该当于业务过失犯罪成立要件，不需要专门制定惩罚错误器官移植的罪刑规范。

在我国，由于迷信并过度依赖刑法的法律传统，公众普遍倾向于动用刑法来解决问题，一旦出现了以前未发生过的现象，新增罪名的呼声就相当强烈，因此，第一步的甄别就更显重要。一旦出现新型现象，就轻易增加犯罪，既动摇了刑法谦抑的根基，更损害了罪刑规范的包容性，这样的修改越频繁，刑法就越可能“充满破绽、矛盾和非理性”。

(二)若经甄别确实属于应当新增罪刑规范的，则应当通过概括和抽象来进行类型化的立法，保证规范的普遍性。

新增罪刑规范时，应当摒除过于具体的行为细节，总结核心事实;受法益保护目的的约束，提炼规范的本质;结合刑法总则的规定，涵盖围绕核心事实和本质规范的所有行为类型。

例如，买卖器官、组织买卖器官、签订器官买卖契约、发布器官买卖广告等行为，均是围绕着器官交易的核心行为来展开的，其实质是将人作为手段，侵犯了人的自在目的性，贬损了人的尊严。有学者建议，在现行刑法中增加非法买卖人体器官罪、走私人体器官罪、偷取他人人体器官罪、骗取他人身体器官罪、强制采摘他人身体器官罪;还有学者建议，增加非法购买人体器官罪、非法组织人体器官交易罪、非法销售人体器官罪、强迫出卖器官罪、非法持有器官罪、为非法人体器官交易提供便利罪等。笔者认为，上述建议中，有的新增罪名完全可以被已有罪名所涵盖，偷取、骗取、强制摘除等方式非法获取器官的，符合故意伤害罪和侮辱尸体罪的构成要件;其他相关行为，则可以纳入“走私、销售、购买人体器官”的类型化罪名，例如，签订人体器官买卖契约的，是销售(购买)人体器官的预备行为;组织人体器官交易的，属于销售人体器官的共同犯罪中的组织行为;宣传非法器官交易的，构成销售、购买人体器官的帮助行为;强迫出卖器官的，构成销售器官罪的加重构成等。可见，通过类型化的立法，可以防止犯罪数量的膨胀，实现刑法的普遍性、一般性、正义性、稳定性和简短性的要求。

四、和谐化原则

“实现刑法典体系的内在和谐，是刑事立法的最高规则。”在尖端医疗领域进行刑事立法时，新增罪刑规范除了保持与刑法本身的内在和谐以外，作为专门的领域，还需要保持与刑法外部的普通医疗法的和谐。因此，和谐化原则，需要在医疗法律、刑法总则、刑法分则三个层面实现。

(一)与医疗法律保持和谐

尖端医疗领域的刑法立法，应当与其他医疗法律保持一致，遵守医疗法的概念界定、符合医疗法的一般原则、避免医疗法律中相关刑事责任条款被“虚置”。

首先，尖端医疗的罪刑规范应当与医疗法律规定的术语、概念保持一致。尖端医疗领域的高度专业性必然要求规范的术语和明确的概念，通常规定在医疗法律中。例如，我国《人类辅助生殖技术管理办法》确立了“辅助生殖技术”的术语，刑事立法中就应当使用“辅助生殖技术”，而不宜简称为“人工生殖”或者采用台湾所称的“人工协助生殖技术”。再如，日本《生命伦理法草案》第二条“定义”，明确了“生殖辅助医疗”、“出生操作研究”、“人的胚胎”、“动物”、“人的合子、精子”等概念，其第七章“罚则”部分的罪刑规范，一致地运用了这些术语和定义。

其次，医疗刑法立法受医疗法一般原则的指导。一般原则适用于医疗法的所有领域，刑法立法也不例外。有的行为虽然在其他医疗法律没有具体规定要“追究刑事责任”，但若违反了医疗法的一般原则有入罪化的必要，则刑法立法可以直接规定罪刑规范，不需要以其他医疗法中的刑事责任条款作为必然前提。例如，我国《人体器官移植条例》第3 条规定了禁止器官买卖原则，“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”该条例第26 条规定了实施器官买卖的机构、医务人员、国家工作人员的行政责任，但未作“追究刑事责任”的表述。刑法修正案(八)新增了“组织人体器官交易罪”，直接将组织器官交易的行为予以了犯罪化。

最后，尖端医疗的罪刑规范应当落实一般医疗法律中的刑事责任条款。受立法权和立法模式的限制，我国非刑事法律没有规定罪刑规范。医疗行政法在规定有关违法行为时，对于需要追究刑事责任的，通常表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这就要求在刑法中制定完整明确的罪刑规范来加以落实，否则，会导致一般医疗法中的刑事责任条款被“虚置”。由于刑法立法的缺位，目前“虚置”条款并不鲜见。例如，2001 年《人类辅助生殖技术管理办法》第22 条规定了，“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)买卖配子、合子、胚胎的;(二)实施代孕技术的;(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;(四)擅自进行性别选择的;(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;(七)其他违反本办法规定的行为。”然而，现行刑法中没有任何罪名可以适用于医疗机构的上述行为，该条中追究刑事责任的规定沦为一纸空文。笔者认为，一方面刑法立法应当积极的回应其他医疗法中“追究刑事责任”的要求，予以必要的犯罪化;另一方面，其他医疗法在规定相关刑事责任条款时，也应当审慎地做出论证，不能过于草率地在行政责任后就程式化地附加上“构成犯罪的，应当追究刑事责任”，必须考虑是否有犯罪化的必要，条文所涉行为是全部犯罪化还是部分犯罪化。

(二)与刑法总则达致统一

与刑法总则达致统一，要求尖端医疗的具体罪刑规范必须遵守刑法总则的规定，符合刑法的基本原理。例如，有学者认为，因为实施生命科技犯罪需要基本相应的技术设备、人员和资金，所以，其犯罪主体经常以单位的形式出现。我国刑法第30 条规定了，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”因此，单位成为犯罪主体，应当以刑法分则明文规定的为限。在制定尖端医疗的罪刑规范时，若要追究单位的刑事责任，则需明确单位成为该罪主体;若需对单位的性质做出限定，例如，医疗机构或者医学研究机构，则也应当标明。

(三)与刑法分则实现协调

与刑法分则实现协调，就是明晰各罪名在构成要件上的界限并保持法定刑的均衡。在对尖端医疗领域的新型犯罪现象进行刑法规制时，能够通过解释被现有罪名的成立要件所涵摄的，就不必再制定新的罪名，避免成立要件的重叠;对于确实有犯罪化必要、现有罪名无法适用的，就需要予以积极的回应，避免刑事规制的真空地带。

在新增罪名时，首先应当与现有罪名在构成要件上划定清晰的界限。例如，我国现有刑法已经规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”，若要新增“非法买卖人类遗传资源罪”，则需准确区分人类遗传资源和公民个人信息(包括个人基因信息)的概念，保证界限分明;其次，新增罪名的刑罚配置应当与现有罪名保持均衡。为新增罪名设置法定刑时，除了以本罪的社会危害性为基础，还需要考虑与其他犯罪的均衡。有日本学者在评价《生命伦理法草案》时质疑，在传统刑法中受到极其严厉处罚的行为，一旦碰触到生命伦理问题，可能会归为较轻法定刑的犯罪类型。例如，终止子宫内生命的“堕胎罪”是重罪，而对于中止试管内婴儿生命的，其法定刑却比较轻，原因可能是考虑到人类辅助生殖等尖端生命科技总体上对社会的有用性以及行为的实施者只能是医生，但是违反了平等原则。笔者认为，此处刑罚轻重有别的主要原因应该在于，试管内胚胎和子宫内胎儿处于生命发展的不同阶段，与行为实施者主要是医生并无必然的关联，可以进一步推论的是，杀害已经出生的“人”，其刑罚当然重于前述两种情形。换言之，在配置非法损害胚胎罪的法定刑时，应当轻于堕胎罪(如果刑法中规定了的话)和故意杀人罪。至于尖端医疗技术的有用性和风险之间的衡量，应当作为入罪化的前提预先予以充分斟酌。

五、国际化原则

科学无国界，尖端医疗研究团队的组成、研究活动的开展、临床技术的运用等等，已经突破了国家的界线，具有鲜明的国际性。与此同时，尖端医疗技术涉及“人”的根本命题，可能损害全体人类的尊严，破坏作为文明共同体的国际社会的基本价值观。因此，尖端医疗领域的刑事立法应当保持国际化的视野，履行将国际条约转化为国内法的义务，倡导缔结统一的国际刑法规范，借鉴他国的立法和研究成果。

(一)将国际条约转化为国内法规范

将国际条约转化为国内法获得直接适用的效力，包括在国内立法中落实国际公约中规定的国际犯罪，以及制定符合国际条约基本精神的罪刑规范。

首先，国际犯罪在国内立法中的转化。我国批准的国际刑法公约涉及二十余种国际犯罪，但是，国际公约中仅规定了犯罪的定义或者成立要件，没有配置法定刑。只有将国际公约规定的犯罪转化为国内法上的犯罪，才能产生直接适用的效力，也是我国履行国际条约义务的表现。在这二十余种犯罪中，主要涉及反人类、核材料使用、外交人员保护、腐败等等罪行，其中，就有学者建议，将“克隆人的实验”作为“反人类罪”的罪状之一，予以全面禁止。

其次，遵守国际条约的原则和精神，制定相应的国内法。国际人权公约和国际生命伦理条约规定了尖端医疗领域的重要问题，这些国际文件虽然未直接规定犯罪，但是，对于违反基本原则和精神的行为，在需要予以最高强度的刑事禁止时，就应当通过国内刑法立法做出规定。例如，联合国教科文组织2005 年通过的《世界生物伦理与人权宣言》第21 条第5 项规定了，“各国应当在国家和国际层面采取必要的措施与生物恐怖主义以及非法贩卖人体器官、组织和标本、遗传资源和与基因相关之材料的行为作斗争”。刑事立法正是该条所称的必要措施之一，国家有义务将制造和运用基因武器、非法贩卖人体器官等行为规定为犯罪。

(二)将相关行为规定为国际犯罪

通过倡导制定统一的国际法规范，将尖端医疗的相关行为作为国际犯罪予以规定，以期引导各国立法。尖端医疗在很大程度上已经国际化，需要在国际范围内进行规制;由于其尖端性，目前很多领域的规制尚属空白。因此，倡导针对尖端医疗制定国际刑事条约，将有关行为新增为国际犯罪，即使不产生直接在一国国内适用的效力，也能够对条约批准国乃至全世界产生积极的引导作用，促进其在国内法中予以落实。

例如，中法学者联合建议，面对克隆人引起的方方面面的问题“急需一个国际性的伦理与法律框架来禁止或管制潜在的危险作法。”通过制定国际条约，构建各国共同的理解和规范框架，有学者展望，在不远的将来，尖端医疗的相关刑事政策在国际范围内调整是必要的，并且具有相当大的可能性。

(三)借鉴其他国家的成熟理论和立法成果

运用精密的比较法研究，积极借鉴其他国家尖端医疗刑法的理论和立法成果。科学是无国界的，但法律制度基本上仍严格限于国家权力的范畴。国际上在发展尖端医疗技术的同时，各国国内法规范也在跟进。与法制先进国家相比，我国尖端医疗立法是比较落后的，立法呈现效力层次低、分散化、碎片化、空白化等样态，因此，需要积极借鉴发达国家的理论和立法成果。

例如，日本的《克隆技术限制法》规定了，移植具有人类属性的胚胎至人体的行为，只要以制作人体克隆为终极目的，无论成功与否，均视为实施了危险性行为而构成犯罪，法定刑为10 年以下有期徒刑、1000 万日元以下罚款，或者并罚;又如，德国《进口与应用人类胚胎干细胞时胚胎保护法》第13 条“刑罚规定”涉及相关犯罪，即未经许可，进口或使用胚胎干细胞者，处三年以下自由刑或者罚金;基于故意提供错误资料而受许可者，也属于未经许可;本罪处罚未遂。再如，法国《刑法典》为生命伦理犯罪开辟了专门的领域等等。其他国家的立法从立法模式、犯罪圈、罪刑规范等各个方面为我国刑法立法提供了有益的经验。当然，由于尖端医疗领域的犯罪与社会、伦理、宗教和国民意识具有密切的联系，因此，我国不能完全照搬某一国家的规定，而应当在借鉴他国的基础上，结合我国实际做出妥当的立法。

六、前瞻化原则

我国尖端医疗的立法现状无疑是落后的，既落后于医疗技术本身的发展，也落后于其他国家的立法实践。对于这样一个存在诸多风险和不确定性的领域，刑法立法更需要保持超前的眼光，对于可预见的风险予以强力的规制、超越各种纷争做出刑事上的决断和引导。

(一)风险预防

立法者需要预见到尖端医疗技术可能引起的风险，正确处理刑法保护与危险防范的关系。通过立法的预先应对来积极地规避、控制和分配风险。在论及现代社会的风险时，生命科技发展所带来的风险是其中的重要领域，虽然有些风险尚未真正的现实化，例如，基因武器还没有投入运用，克隆人还没有出现，但是，这些技术所带来的风险是可以实实在在地预见到的，能够被人的理性思维所把握。对于这些给全人类带来毁灭性风险的技术，刑法应当提前介入，而不是等技术完全成熟进入应用领域才予以规制。因为风险如此之大，一旦打开潘多拉的魔盒，就超越了人力所能控制的范围。刑法对风险的规避既体现为防止实害结果的最终出现，还包括将刑法控制提前到形成最终结果的各个阶段，真正体现其超前性。例如，日本《克隆人技术限制法》予以刑事禁止的行为，包括未经许可克隆人类胚胎的行为、为了生殖的目的将克隆胚胎移入子宫的行为，无论克隆人是否出生，上述前置行为均已构成犯罪。

(二)共识引导

刑法立法应当对尖端医疗技术带来的各方争议做出一个决断，引导公众逐渐达成共识，指导医生认识行为的边界。技术的成熟需要时间，伦理和社会的争议可能永远无法解决，因此，立法不能坐等一切都彻底解决的那一天，应当超越个体的“经验事实”和抽象的“一般观念”，在必要时做出理性的抉择，做出前瞻性的决断。刑法立法以其最明确的语言、最严厉的禁止和最高等级的保护，划定了尖端医疗相关行为的最后底线，既让医生能够预知行为的刑事惩罚性而不去触犯这一禁区，又让医生在刑法禁区之外获得广泛的研究和运用自由。同时，刑法立法还能有效地引导公众了解尖端医疗技术，达成共识并且规范行为。因此，前瞻化的尖端医疗刑法能够指导和促进尖端医疗技术发展的正确方向。但是，理性思维的有限性和技术发展的不确定性，使得前瞻化的立法可能存在失误之处，必要时刑法立法应当做出相应的调整，因而动态化也是前瞻性立法原则的应有之意。