“一带一路”战略下非物质文化遗产华侨代表性传承人制度构建

高 轩

(暨南大学 法学院，广东 广州 510632)

“一带一路”分别指丝绸之路经济带和21 世纪海上丝绸之路，它是习近平主席于2013 年9 月7日在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学和10 月3 日在印尼国会分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21 世纪海上丝绸之路”的战略构想。该战略对于加强我国与世界各国，特别是中东、东南亚地区的国家的经济、政治、文化、社会、生态等方面交流具有积极作用。“一带一路”作为我国首倡的、高层推动的国家性战略，对我国现代化建设、屹立于国际社会具有深远的战略意义。

一国之文化在国际上的竞争力是衡量一国综合国力之重要标志之一，非物质文化遗产(下文简称“非遗”)的数量、保护程度及在世界传播的范围是衡量一国文化软实力的重要因素。在“一带一路”战略下，如何在国外有效地传承和传播我国非遗，从而提高我国文化的国际竞争力无疑将成为新时代重要的研究课题。有鉴于此，在党中央、国务院高度重视“一带一路”战略的形势下，为了让我国非遗顺利“走出去”，促使中华文化屹立于世界文化之林，有必要在国内和国外分别设立非遗代表性传承人。华侨是指定居在国外的中国公民，华侨享有中国公民所应享有的权益，也应承担中国公民所应承担的义务。华侨既是团结海内外华人同胞、弘扬中华民族优秀文化的媒介力量，又是具有外国居留权的中国公民，构建华侨代表性传承人制度，让华侨作为非遗代表性传承人传播和传承我国非遗，必将有效地实现我国非遗在国外的传承与传播。当然，非遗华侨代表性传承人在所在国传承我国非遗，其传承行为、传承要求、传承方式等都不得违反所在国的法律。

一、我国非遗代表性传承人制度的现状与瓶颈

(一)我国非遗代表性传承人制度的现状

传承是非遗保护的核心，保护的最终目的是使得具有可持续发展价值的非遗能够传承发展下去，“没有传承就没有民俗”。2008 年6 月14 日起施行的《国家级非遗项目代表性传承人认定与管理暂行办法》已将“代表性传承人”指定为“承担国家级非遗名录项目传承保护责任，具有公认的代表性、权威性与影响力的传承人”。2011 年6 月1 日起施行的《非遗法》也规定有“代表性传承人”这一概念。因此，“代表性传承人”这与作为普通身份的“传承人”有着较大差异。一般而言，非遗传承人包括普通传承人和代表性传承人，其中代表性传承人是文化行政部门指定的，享有法定权利和承担法定义务的非遗传承人。

联合国教科文组织认为，“人类活珍宝”是指那些保有使人民的文化生活和使其非遗延续下去的特定方面生产所必需的技艺并且具有最高水准的人们。这里的“人类活珍宝”从概念上的表达，也相当于我们所说的“代表性传承人”。在非遗保护工作中，对代表性的、有杰出贡献的传承人的保护，又是重中之重;而对传承人的保护，主要体现为帮助他们恢复早已有之、行之有效、因某种原因失传了的或遭到破坏的传承机制。有鉴于此，我国政府逐渐开始强调代表性传承人的保护工作。2007 年6 月5 日，文化部公布了第一批国家级非遗项目226 名代表性传承人名单。2008 年1月26 日，文化部公布了第二批国家级非遗项目551 名代表性传承人名单。2009 年5 月26 日，文化部公布了第三批国家级非遗项目711 名代表性传承人名单。2012 年12 月20 日，文化部公布了第四批国家级非遗项目代表性传承人共498 名，加上前三批的人数，共计1986 人。第四批评选的代表性传承人与之前相比有明显年轻化的趋势。此外，老一辈传承人的相继离世也给非遗传承敲响了警钟，就在第四批国家级非遗项目代表性传承人名单公示过程中，就有申报该批次的传承人去世。因此，有必要在严格把控评选标准的基础上，加快传承人评选步伐，把更多优秀非遗传承人纳入保护传承体系。

(二)我国非遗代表性传承人制度的瓶颈

目前，我国的代表性传承人均为国内居民，虽有利于我国非遗在国内得到保护、传承和传播，但却不利于非遗走向世界、影响全球，增加中华民族文化认同感。要应对全球化、国际化，只实现经济现代化不行，还要有文化的现代化，但文化的现代化，必须以传统文化为基础，离开了中国传统文化，即使凭空创造出了某种有现代特点的文化，那也是一种失去了祖根的文化，失去了独特性的文化。中华文化是世界上唯一没有断流的文化。多数国内代表性传承人年纪较大、行动不便、外语水平低、对国外情况的不了解等自身限制，难以肩负将我国非遗顺利“走出去”的使命。特别一些代表性传承人年纪过大，难以有效传授非遗技艺给年轻一辈。在第一批国家级非遗代表性传承人中，年龄最大的92 岁，最小的28 岁，60 岁以上的占了绝大多数，平均年龄是64.7 岁。良好的沟通能力和学识渊博，也是代表性传承人向国际社会传播我国非遗所应拥有的条件。国家级“民间文学”传承人谭振山，能讲述各类民间故事1040 个，然而，他始终未离开现居的太平庄几里方圆。相对封闭的文化环境和文化传统，决定了他对本土文化圈以外的文化几乎一无所知。类似这样的国内代表性传承人不在少数，这都直接影响我国非遗能否充分在国外得到传承和传播。

更令人惋惜的是，国内一些青少年从小深受西方文化影响，特别是美国好莱坞电影所传播的西方价值观、西方节日等，已在一定程度上对他们的思想认知造成冲击，以致我国青少年对我国民族传统和文学艺术逐渐失去兴趣。一些文化形式、较为枯燥的民族传统工艺、戏剧吸引不了青少年的眼球，面临着失传危险。中华文化是维系海内外中华儿女、增强民族凝聚力的纽带。只有中华文化才使乡情、亲情、友情在海外华人中间长存。目前，海外新生代华侨始终与老华侨不尽相同，大部分新生代华侨在国外出世，长期深受国外文化影响，许多人既不懂说中文，也从未回过祖国，他们对祖国的感情较为淡薄，随着时间流逝，这极其容易削弱中华民族海内外的凝聚力和文化认同感。为此，在“一带一路”战略下，为传承我国非遗，焕发其魅力，发扬其精髓，激活其灵魂，有必要采取措施，促使我国非遗顺利“走出去”。我们应站在中华民族的整体立场上，以博大的胸怀、开放的态度、宽广的视野，一方面，不仅要积极创新非遗的表现形式以吸引国内青少年参与到传承活动中;另一方面，为防止一些非遗永久失传，有必要采取措施吸引国外华侨青少年参与到传承和传播我国非遗活动中。

二、认定非遗华侨代表性传承人的法理基础及制度依据

文化软实力作为衡量一国综合国力之重要指标，是世界各国必争之力。党的十七大提出的“提高我国文化软实力”思想不仅是我国文化建设的战略重点，也是我国建设和谐世界战略思想的重要组成部分，更是实现中华民族伟大复兴的重要前提。当前，乘着“一带一路”战略之春风，为加强我国非遗的国外传承和传播，提高中华文化在国际社会的影响力和增强我国国际竞争力，为世界文明的交流和发展作出应有的贡献，有必要通过设立非遗华侨代表性传承人。华侨作为传播媒介，代表我国向世界各国传承和传播我国非遗，促使我国古老的文明之光绽放光彩，把友谊之花撒遍全球，让世界充满着文化之爱。

华侨拥有国外居留权，往返国内外较为方便，让华侨作为国外传承和传播我国非遗的媒介，有利于我国非遗在国外得到充分传承和传播。而国内的代表性传承人，在国外传播非遗时，诸如签证、语言沟通、文化差异等方面的障碍，难以肩负将我国非遗“走出去”的重任。

华侨的移民史，也是华侨作为中华文化的传播媒介所散发出的一部光辉史。象征着中华先进文化的冠带衣服，曾经对东南亚许多民族的服饰产生过广泛影响。公元19 世纪末陈省堂到越南南部，亲眼见到当地人“腰束色带，带之双头垂至膝，皆用广东荷包”。在东南亚马来群岛和半岛地区各国，中国的传统医药也与中国移民的到来而一起传播到那里。时至今日，在马来西亚各地还分布着多所中医学院，继续培养中医药人才。太极拳作为中华传统文化的瑰宝之一，是民族传统体育的重要项目之一，从古至今，它以其独特的东方美学外表形象和哲理内涵让世人钟情。“太极拳”2006 年即入选第一批国际级非遗名录，当时只包含杨氏太极拳、陈氏太极拳。而在2014 年12 月，国务院公布了第四批国家级非遗代表性项目名录及扩展项目名录的太极拳有4 项，分别为“李氏太极拳”“吴氏太极拳”“王其和太极拳”，以及“和氏太极拳”。在日本，杨名时先生组建了日本“杨名时八段锦·太极拳友好会”及“杨名时太极拳联盟”，并亲任会长及总教练。会员现在约有70 万人，会员中男女老少都有，上至90 岁老人，下至少年儿童;既有平民百姓，也有社会名流，支部遍布日本全国。华语戏曲在东南亚有300 多年的历史，是戏曲的中华化与本土化的历史，又是中华戏曲世界化进程的一个突出的表现。通过华语戏曲的上演，华族的向心力和凝聚力得到了增强。前述我国非遗在国外能够得到充分地传承和发扬，并落叶归根，无不归功于几代华侨华人的不懈努力，这充分展现出华侨华人的传承和传播力量。习近平主席强调，广大海外侨胞有着赤忱的爱国情怀、雄厚的经济实力、丰富的智力资源、广泛的商业人脉，是实现中国梦的重要力量。只要海内外中华儿女紧密团结起来，有力出力，有智出智，团结一心奋斗，就一定能够汇聚起实现梦想的强大力量。国务院侨办主任裘援平也表示，华侨华人是推动“一带一路”建设不可或缺的独特力量，能在其中发挥独特作用。支持、鼓励海外华侨华人在住在国开展与“一带一路”相关的活动，不仅仅局限于商业、经济方面，也包括人文交流。“一带一路”建设不拘泥于经济领域，在教育、文化等方面，华侨华人都能发挥独特作用。

华侨代表性传承人制度的建立与完善，能切实地保护国外华侨合法权益，激起华侨的爱国热情，唤醒华侨对祖国的美好情怀，提高华侨参与国家经济生活、政治生活、文化生活、社会生活和对外友好活动的积极性，有利于我国现代化建设，有利于维护祖国统一和民族团结。

(一)认定非遗华侨代表性传承人的法理基础

非遗华侨代表性传承人制度的建立，从法理上而言，不乏众多学说的支撑。首先，人权学说。人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。人权观念的产生最早可追溯至古希腊、古罗马时期，当时的斯多噶主义代表者西塞罗认为，理性是遍及所有人类的特性，人们可能据以共同生活的原则，该原则对所有人都是相同的，并平等地为所有的人所拥有……古典自然法学派创始人、国际法之父格劳修斯提出“人的普遍性权利”。英国哲学家洛克系统地提出“天赋人权”的自然权利学说。生存权、发展权是最基本的人权，是享受其他人权的前提。文化权是与经济、社会权利并列的一项基本权利，是一个民族保持、改革和发展与其他民族具有区别性的文化的权利。各民族享有的文化权属于人权中的发展权，而居住在国外的华侨属于中华民族的一员，华侨应享有居住在中国大陆内部的居民所享有的人权，概言之，华侨仍可以享有非遗的传承、传播等文化权利。其次，劳动价值学说。洛克认为，每个人使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗透进了他的劳动，在这上面参与他自己的东西，因而使他成为他的财产。劳动创造了财富，人们对这种财富享有排他的所有权。劳动分为简单体力劳动和智力劳动，每个人对其智力劳动创造的劳动成果自然享有所有权，这种权利也可以认为是一种自然权利。国外的华侨在日常生活中不自觉地创造和传承中华民族非遗，这种在国外生根的非遗可能与国内的非遗或许有不同之处，但本质上，乃至最为根本的形式仍是一致的，只是生根于国外的文化遗产在形式上有所创新，以适应入乡随俗的惯例。最后，利益平衡原则。利益平衡原则是对正义尤其是对公平分配的正确理解。从公平分配的角度看，华侨同样地创造出灿烂的中华民族文化，华侨作为一个群体没有或者极少得到因非遗而产生的利益，这必然违反利益平衡原则。因此，华侨对我国的非遗的传承、传播，甚至是创造活动均一直参与其中，理应允许其继续在国外传承我国的非遗。

(二)认定非遗华侨代表性传承人的制度依据

党的十八届四中全会首次将依法维护海外侨胞权益纳入依法治国框架。海外侨胞仍属于我国公民，传承和传播我国非遗应属于华侨的一项正当权益，国家应当通过法律等形式予以保护。限于国内代表性传承人的自身条件，无法充分将非遗带到世界华侨同胞所居住的每一个角落。为此，有必要在国外设立一个或者多个华侨代表性传承人，以充分保障海外侨胞传承和传播我国非遗的权益。我国《宪法》序言明确写到“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。……国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。第二十二条规定“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”第四十七条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”第五十条规定“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”

首先，华侨作为长期居住在外国的我国公民，身为炎黄子孙，走到世界的任何一个角落，也改变不了黄皮肤、黑眼睛的特征。其次，国家尽一切努力，促进各民族的共同繁荣，其中，也就包括文化方面的繁荣。非遗作为国内各民族的瑰宝，也是华侨华人同胞的瑰宝。非遗得到充分的保护、传承和传播，离不开国内各民族的共同努力，更离不开国外华侨的支持和配合。再次，国家通过各种形式开展群众性的文化活动，意味着非遗不可能由单独一个代表性传承人所享有的，所能全面代表的。老一辈的代表性传承人由于外语水平低、身体状况差等缺陷，难以在国际社会充分展示和传播我国非遗。华侨作为中华民族的一员，在国外所拥有的人脉资源、财产资源等资源，是国内一般的代表性传承人，甚至是政府所不能拥有的。国家要开展群众性的文化活动，不仅是国内要开展，国外也要开展，华侨同胞们才会感受到祖国的温暖。最后，华侨虽长期居住在国外，但仍是中国公民。华侨在国外对非遗进行文化创造、科学研究、传承、传播等活动，只要不侵犯到法律的有关规定，均是华侨的正当权益。我国政府应当对此给予保护，而不是忽视、杜绝。

三、我国非遗华侨代表性传承人制度的具体构建

托马斯·杰弗逊曾经说过:“我并不提倡经常修改法律和宪法，但是，法律必须和人类的心智一道携手并进。随着时移境迁，只要人的心智变得更为发达，更为开朗，只要有了新的发现、揭示了新的真理，行为方式和舆论发生了变化，制度就必须保持与时代同步向前发展。”随着《非遗法》的出台，非遗的保护与传承被提高到法律保护的高度，非遗的经济价值日益突显，作为非遗“活态传承”不可或缺的载体——传承人，因此也倍受关注，然而非遗的传承人保护制度却没有明确规定华侨代表性传承人制度，导致非遗在国外传承后继乏人。因此，应加快完善我国非遗华侨代表性传承人制度，保持与时代同步向前发展。

(一)非遗华侨代表性传承人制度的系统性构建

非遗华侨代表性传承人的资格认定与解除、华侨代表性传承人权利义务、华侨代表性传承人的救济途径、主管机关的权限责任等都是构建非遗华侨代表性传承人制度的重要内容，且这些内容应是具有内在逻辑联系的一个系统性制度。为了系统地构建非遗华侨代表性传承人制度，必须明确非遗华侨代表性传承人制度构建的目的及应遵循的基本法律原则，这是系统构建非遗华侨代表性传承人制度的关键及前提。

1．明确非遗华侨代表性传承人制度构建的目的

制度构建的过程是对制度构建的目的的主观形态的否定和对客观形态的肯定，作为制度构建结果的规范文件则是制度构建目的的现实化。只有准确、客观地表达了制度构建目的的制度规范，才是良好的制度。华侨代表性传承人由于其权利客体，即非遗，兼具公益性与私益性而应从以下两个方面来理解:从微观方面而言，华侨代表性传承人的制度构建的目的在于切实保障华侨代表性传承人的利益，鼓励和支持华侨代表性传承人开展传习活动，促进非遗在国外的活态传承;从宏观上来看，华侨代表性传承人制度构建的目的在于通过对华侨代表性传承人私人利益的保护与鼓励，维护社会公共利益，增进公共福祉。正如姜民安教授所说“在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法无疑应当兼顾公共权力的‘有限’和‘有效’，从而完整地刻画出现代行政法的双重面貌。”因此，在文化行政主管部门与华侨代表性传承人密切合作的背景下，华侨代表性传承人制度构建，一方面，应平衡公共利益与私人利益，故应通过法律规范明确主管机关的权限与行为准则，实现“依法行政”的法治理念，保障权力实现的“有限”与“有效”;另一方面，应平衡公共利益与私人利益，故应明确华侨代表性传承人的利益范围，平衡华侨代表性传承人及传承群体的私益与公共利益，保障非遗在国外和谐传承与发展。

2．规范华侨代表性传承人制度构建应遵循的法律原则

法律原则是法律规则的生命，体现了法律规则所内蕴的价值，是其正当化的根据。明确华侨代表性传承人制度应遵循的法律原则，一方面，在制度构建过程中，指引制度构建者依据法律原则制定具体的制度规范，提高制度规范的内在体系;另一方面，在行政执法过程中，帮助弥补制度规范的漏洞，有效控制行政裁量权。华侨代表性传承人制度作为行政法律制度的一种，应遵循一般的行政法原则，包括依法行政原则、行政合理原则、程序正当性原则等。同时华侨代表性传承人由于其权利客体私益性与公益性的结合，应遵循的特殊行政法原则包括公益原则、行政效能原则。此处仅就特殊行政法原则予以阐明:

其一，公益原则。公益原则要求行政机关进行行政活动，必须以达成公益而不是某一部分人的特殊利益为目的。其适用应遵循一定的规则，即当公共利益与私人利益发生冲突时，需根据个案的具体情况，平衡公共利益与私人利益，当私人利益对公共利益退让时，则必须符合比例原则，并为正当私人利益的牺牲提供合理的补偿。非遗作为中华民族传统文化遗产的重要组成部分，对凝聚民族力量，促进社会主义精神文明建设大有裨益，因此，通过行政力量大力保护非遗可以有效增进公共福祉。然而，非遗实质是有特定群体或个人所有的，具有明显的私益性，因此，为增进社会公共福祉，非遗华侨代表性传承人必须公开其特殊技艺并积极开展传播、传承活动，这是私人利益对公共利益的退让，但必须有一定的限度，符合比例原则，公共权力应对非遗代表性传承人予以行政资助及制度保护。

其二，行政效能原则。行政效能原则即要求行政机关应当以尽可能少的时间、人员、财务等方面的行政成本，获取最大可能、最高质量的行政绩效。行政效能原则的逻辑起点是“有限政府”宪政理论，即政府的认知能力、行为能力、财政能力及责任能力有限。行政效能原则的具体要求包括:(1)完善的行政管理体系，提高文化主管部门工作人员的素质;(2)制定合理的程序规范，增加行政执法行为的科学性与民主性，提高行政效率;(3)合理配置资源，利用有限的资源及财力获取最大的绩效成果;(4)规范文化主管部门的责任承担，有效防止行政腐败。

(二)规范华侨代表性传承人认定制度

华侨代表性传承人的认定看似私人利益的保护与认可，但其最终的目的是为保护世界文化的多样性，是为增进公共福祉而服务的。因此华侨代表性传承人的认定规范必须紧密围绕保护非遗活态传承的公共利益出发。华侨代表性传承人认定制度构建的合理与否直接影响着华侨代表性传承人保护的效果:一方面，认定标准严格性或宽泛性决定着政府财政支出的多寡;另一方面，认定程序是行政效能原则的内在要求。因此，完善华侨代表性传承人认定机制必须统一华侨代表性传承人的认定标准及建立便捷公开公正的认定程序。

1．统一华侨代表性传承人的认定标准

华侨代表性传承人的认定标准，作为一种价值评判，有学者提出以下应考虑的因素:(1)对非遗的掌握程度;(2)在原住居民中的认可程度;(3)传承谱系的清晰程度;(4)对传承事业的积极程度。经过以上因素的考量，必将会对我国非遗华侨传承人及其传承非遗的整个文化背景、历史发展有一个清晰而全面的认识。然而需要说明的是:(1)这一考量中有关“传承谱系的清晰程度”，传承谱系不仅限于“家族传承”，还包括“社会传承”、“群体传承”、“神授传承”;(2)“对传承事业的积极程度”作为一种考量因素，与“代表性传承人的传承义务”不可等同视之，“对传承事业的积极程度”并非简单的传承活动或培养多少后继人才就能衡量的，它需要结合非遗的特点及华侨传承人的素质等综合因素来考虑。因此，积极开展传承活动、培养后继人才应是华侨代表性传承人的义务而非认定华侨代表性传承人的条件。

总结以上观点，在现行立法的基础上，笔者建议将我国非遗项目华侨代表性传承人的认定标准规范如下:(1)有清晰的传承谱系，即确保代表性传承人是原真非遗的传承人，而非经篡改或变异的;(2)熟练掌握某项特定的非遗的知识与技能，并能熟练操作或展示或表演;(3)并在特定的国外区域内具有公认的代表性。

2．建立便捷公开公正的认定程序

第一，公开审核标准及认定时限。公开审核标准及认定时限，是保障华侨代表性传承人认定公开、公平、公正的具体体现。一方面，公开审核标准，使得华侨申报人或推荐人能够清楚预见评定过程中可能发生的情况，这是法律的可预见性的具体体现;另一方面，“迟到的正义非正义”，这虽然是诉讼中的规则，但是运用在这里也不为不可，因为，由于以往认定时限不明确，导致一些申报久拖未决，不少代表性传承人在等待中度过余生。因此，公开审核标准及认定时限，增强文化行政部门认定的透明度与民主性，提高办事效率，保障代表性传承人认定在公开、公平与公正的情况下进行。

第二，有条件的引入公众参与制度。公众参与不仅可以起到对政府执政的外部监督作用，降低政府的决策成本，减少决策失误，同时，也可以扩大非遗及其华侨代表性传承人的影响力，因为，保护非遗不只是某些政府部门、专家的事，而是一个需要全社会共同参与，且常抓不懈的大事。非遗项目是特定社区、群体共同智力活动的结晶，因此，华侨代表性传承人的认定，该国外特定区域内的非遗所联结的成员有权参与，尤其在华侨代表性传承人代表性及影响力大小的评定中，该特定国外区域的成员更有直接的发言权与表决权。但是，同时需要注意的是，公众参与作为直接民主的具体表现形式，存在耗时长、低效率等特点，因此笔者建议有条件的将公众参与制度引入我国华侨代表性传承人认定程序中，作为公众评审程序。具体程序设计为:(1)参与时间的确定，公众作为公众评审，应在专家小组普查、审核结束后，认为必要时进行;(2)参与主体的选择，公众参与的最初目的是评选出国外特定区域内最具代表性及最大影响力的华侨传承人，因此，参与主体以国外特定区域内的社区或群体成员为宜;(3)参与方式，以听证会的方式为宜，但需要注意听证会时限的控制。

综上所述，建立便捷公开公正的认定程序，构建“阳光政府”，是“依法行政”的法治要求，亦是行政效能原则的具体体现。因此，笔者建议，华侨代表性传承人的认定程序应该采取这样的设计思路:(1)根据非遗项目的级别，分别上报;(2)收到申请或推荐的文化行政部门备案，并组织该非遗调查小组成员，再次深入国外特定区域对非遗华侨传承人进行翔实、严谨的调查与研究;(3)若只有一名华侨传承人的，直接“指定”;若有多名华侨传承人的，主管部门应组织国外特定区域公众参与对“华侨申请人”的影响力进行投票，超过有效投票数50%的可以“指定”;(4)向社会公示，包括国外的特定区域和国内，且公示期为15 天;(5)对公示日内未提出异议的，予以批准认定，并按不同的级别公开颁发证书授予华侨代表性传承人称号。

3．明确华侨代表性传承人事后监督及其法律后果

对华侨代表性传承人的事后监督，是指对华侨代表性传承人传承、传播活动进行事后监督与评价，其旨在于防止非遗传承、传播过程中的异化。因此，应借鉴日本“人间国宝”制度及韩国“人类活珍宝”制度，明确我国华侨代表性传承人事后监督的评定事项及其法律后果。

第一，华侨代表性传承人事后监督的评定事项。传承经费的监督。传承经费，即对作为支持华侨代表性传承人及其团体开展传播活动的经费。关于经费监管的办法，笔者认为应由有关的国外华侨组织来统一管理政府拨付的以及社会资助的经费，同时明确国外特定区域华侨组织的主体构成、法律地位等;也可考虑由非遗项目国外保护单位统一管理我国政府拨付的以及社会资助的经费，并由非遗项目国外保护单位向主管机关提交经由华侨代表性传承人及其群体审定后的经费报告书。

传承情况的监督。借鉴日本“人间国宝”及韩国“人类活珍宝”的监督机制，我国文化行政管理部门因对华侨代表性传承人的如下传承情况予以监督与评价:一是华侨代表性传承人传播非遗的积极程度;二是华侨代表性传承人培养后继人才的积极程度;三是对华侨代表性传承人所掌握的非遗进行定期评审，审查华侨代表性传承人是否保有非遗的原真性。

第二，明确事后监督的法律后果。一方面，保障主管机关行使行政权力有法可依，另一方面，使华侨代表性传承人知晓其权益的边界，指引其行为在合法的范围内行使。对于法律后果的设想，笔者以为应包括两种影响华侨代表性传承人及其群体传承非遗的实体性结果:一是对于事后监督与评价不合格的，做出解除华侨代表性资格的决定;二是对于经监督与评价后，做出重大贡献的华侨代表性传承人给予“杰出华侨代表性传承人”的荣誉称号。

(三)明确规定操作性强的华侨代表性传承人资格解除程序

华侨代表性传承人资格解除的目的是保障非遗在国外的有效传承，因此，应明确规定华侨代表性传承人资格解除制度，有效规范主管机关的权限，切实保障华侨代表性传承人的利益，保障非遗在国外的有效传承与传播。

1．明确华侨代表性传承人资格解除事由

华侨代表性传承人制度设计的目的是保障非遗原真性的活态传承，因此，对于那些不再满足传承条件的或者导致非遗异化的华侨代表性传承人，应当解除其华侨代表性传承人资格。华侨代表性传承人资格解除的事由具体为:(1)无正当理由拒不收授徒弟，在国外传承非遗，导致非遗后继无人或致非遗濒临消失的;(2)在国外无正当理由拒不公开、展示、表演非遗，且连续两年及两年以上未按规定履行定期的公益传播义务的;(3)在国外非遗传播或商业开发过程中，导致非遗异化，失去非遗原真性的。

2．规范华侨代表性传承人资格解除程序

华侨代表性传承人资格解除，应予以一定的程序规范保障，防止主管机关权力的滥用。因此，笔者建议规范华侨代表性传承人资格解除程序如下:(1)主管机关定期通过我国驻国外当地的领事馆对华侨代表性传承人进行审核，当发现资格解除事由的，应启动华侨代表性资格解除程序，鼓励丧失传承能力的华侨代表性传承人自动申请解除代表性资格，鼓励非遗所在国外特定区域的民众举报可能或者已经损害非遗原真性的华侨代表性传承人;(2)明确只有我国文化行政部门有权受理华侨代表性传承人资格解除事宜，并通知当事人;(3)受理华侨代表性传承人资格解除的文化行政部门组织专家小组通过我国驻国外当地的领事馆调查审核，并听取该华侨代表性传承人的答辩，后由专家小组做出审核意见;(4)文化行政部门依据审核意见做出决定，通知当事人，并告其享有的救济权及救济途径;(5)公示解除华侨代表性传承人资格的行政决定。

3．完善资格解除救济措施

依据“权利依赖于救济”的法谚，为防止法律意义上的权利成为空头支票，应完善华侨代表性传承人资格解除的复议与诉讼机制。由于我国代表性传承人资格解除机制起步较晚，因此代表性资格解除引起的纠纷还不普遍，但是，华侨代表性传承人资格解除与华侨代表性传承人的利益有着密切的联系，因此，应完善华侨代表性传承人资格解除程序，有效规范主管机关的权限与行为准则，切实保障华侨代表性传承人的利益。笔者建议，应明确华侨代表性传承人行政复议申请权与行政诉讼权:一方面，宜将华侨代表性传承人资格解除纳入行政复议前置事项，因为华侨代表性传承人所享有的权利的客体——非遗过于复杂且专业性强，因此宜先利用行政机关的专业知识和技术优势解决此类纠纷;另一方面，明确相应的救济程序，当华侨代表性传承人收到文化行政主管部门的行政决定之日起30 日内，有权通过我国驻国外当地的领事馆向国内的文化行政部门的上级部门或者该文化行政部门所属的人民政府申请行政复议;当华侨代表性传承人不服行政复议决定时，可以在收到行政复议裁定起30 日内，向国内做出决定的文化行政主管部门所在地仲裁机构提起仲裁或有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

(四)完善华侨代表性传承人权利义务规范

华侨代表性传承人制度虽然是以私人受益为前提的，但是其制度构建的根本目的是在非遗经济价值有限的前提下，通过行政资助等激励华侨代表性传承人在国外积极开展非遗传承与传播活动，从而保障非遗在国外的活态传承，实现保护文化多样性的公共利益，促进我国文化走向国际。因此，华侨代表性传承人制度要想达到维护法律秩序的目的，需通过:(1)承认特定的利益，包括个人利益、集体(或群体)利益及公共利益;(2)在明确三种利益后，通过法律规范完善华侨代表性传承人的权利义务:华侨代表性传承人行政资助、事先知情同意与惠益分享制度、华侨代表性传承人的义务规范，予以承认和实现以上三种特定利益;(3)保障该法律规范由行政过程得到有效遵守与实施，尽力保护在确定的范围内得到认可的个人利益、集体利益和公共利益，平衡个人利益与集体利益，平衡私人利益与公共利益，使通过私人利益的保护增进社会福利的最终目的实现。

1．完善华侨代表性传承人的行政资助途径

正如当代新自由主义者所言，主张群体利益的愿望永远滞后于个人利益的主张，尽管前者应该先于后者受保护。因为主张群体利益必以群体意志的形成为前提，由于受其成员利益多元化的影响，群体意志的形成成本徒增，最终导致“三个和尚没水喝”“大锅饭，低效率”。华侨代表性传承人制度的构建正好能弥补这种群体惰性与低效率，通过资助华侨代表性传承人对非遗的传承与传播，激发华侨代表性传承人的创造能力以实现其自身利益，从而积极地推动非遗在国外的活态传承，保障非遗走向国际，因此，应建立多种行政资助相结合的方式，激励华侨代表性传承人积极履行传承义务，最终增进公共福祉。

第一，设立华侨代表性传承人专项保障基金。根据马斯洛的需求层次理论，人只有在满足了最低的需求——生理上的需求后，后面的需要才会显现出其激励作用，因此，设立华侨代表性传承人专项补助基金，以保障华侨代表性传承人的基本生存需要。如日本“人间国宝”每年可从政府那里得到200 万日元补助金，韩国政府给予被命名的传承人每人每月100 万韩元的生活补助。因此，笔者建议我国亦应设立华侨代表性传承人专项补助基金，定期发放给华侨代表性传承人，保障华侨代表性传承人基本的生活需求，从而激发华侨代表性传承人在国外积极开展传承活动以实现自身利益——情感和归属需求的实现。

第二，设立华侨代表性传承人表彰及奖励基金。对于那些做出重大贡献的华侨代表性传承人，应在国内及相应的国外地区公开予以表彰及奖励，以提升华侨代表性传承人的地位，并扩大华侨代表性传承人及其所代表的非遗的影响力。华侨代表性传承人表彰与奖励是事后监督与评价的结果，一方面，它肯定华侨代表性传承人在传承、传播中的贡献，提高华侨代表性传承人的地位，满足华侨代表性传承人精神需要的实现;另一方面，公开的表彰与奖励，扩大了华侨代表性传承人及其所代表的非遗项目的影响力，有助于更多的华侨华人参与我国非遗的学习与传播活动中来。

第三，设立支持华侨代表性传承人传承活动的专项基金。有些非遗不但经济价值有限，而且非遗的传承与传播成本很高——不少非遗的传承与传播需要消耗大量的人力、物力和财力，这是华侨代表性传承人个人(有时甚至是群体)难以承担的，即使承担得起，也会因为理性经济人追求利益最大化而放弃非遗在国外的传承与传播活动，因此，建议设立支持华侨代表性传承人在国外开展非遗传承活动的专项基金，保障华侨代表性传承人及其传承群体有效传承我国非遗。

2．引入事先知情同意与利益分享机制

事先知情同意，是CBD 创立用以保护遗传资源和传统知识的一项国际法原则，要求资源获取方在获取遗传资源须经提供资源的缔约国事先知情同意(除非该缔约国另有规定)。这一原则在非遗国内法保护中的运用，即指在非遗商业开发前，应该事先通知非遗的代表性传承人、群体和主管机关，使其知晓非遗开发和利用的详情，并获得同意后方可进行。将事先知情同意机制引入我国华侨代表性传承人制度，首先必须明确以下三个方面的内容:第一，明确华侨代表性传承人、群体和主管机关的法律地位;第二，事先知情同意权与许可的分配;第三，华侨代表性传承人、传承群体与开发商的利益分享制度。

第一，各主体法律地位的确定。非遗的商业开发，一方面，可能带来巨大的经济利益，非遗的华侨代表性传承人及其群体是非遗的创造者，理应享有商业开发中所带来的经济利益;另一方面，存在异化的风险，非遗的地域性决定了非遗必须依附于特定地域独特的地理环境、自然条件、文化传统、宗教信仰、生产方式、生活水平以及风俗习惯等，而商业开发中往往脱离这种地域特征，导致非遗在传承与传播过程中发生异化。因此，非遗商业开发过程中，一方面，必须明确华侨代表性传承人及其群体作为非遗的权利主体，与非遗开发商一同作为非遗商业开发合同的双方当事人;另一方面，必须明确主管机关作为商业开发的监督机关。

第二，事先知情同意权与许可权分配。通过以上非遗商业开发中华侨代表性传承人、传承群体及主管机关的法律地位的确定，在非遗开发过程中，华侨代表性传承人及其传承群体行使事先知情同意权，文化行政部门行使行政许可权，但需经非遗保护工作联席会议审核通过。因此，开发商在开发非遗前，需经过以下两道“关卡”:一是，开发商在获取非遗资源前须经非遗华侨代表性传承人及其群体事先知情同意;二是，借鉴《印度生物多样性法》第6 条，“任何人想对基于从印度获得的生物资源或传统知识的研究成果获得知识产权，必须事先获得印度生物多样性国家管理局的许可”。非遗的商业开发商想对非遗进行开发、利用，必须事先获得非遗所属级别的非遗保护工作联席会议审核通过，后经文化行政部门的批准许可。非遗事先知情同意和许可尊重了非遗华侨代表性传承人及群体的所有权，又为华侨代表性传承人及其群体参与非遗利用过程中的利益分享创造了条件。

第三，华侨代表性传承人、传承群体与开发商的利益分享。利益分享，其基本内涵是利益应由利益创造者和创造利益的相关贡献者共享。建立利益分享制度的根本目的，微观上讲，在于保护华侨代表性传承人及传承群体的利益，从宏观上来看，在于保护世界文化多样性，增进社会公共福祉。因此，利益分享制度的构建，是在促进经济开发与资源保护的基础上平衡开发商与华侨代表性传承人及传承群体的利益:一方面，非遗的开发应在平等互利、友好协商的基础上进行，鼓励开发商与华侨代表性传承人及传承群体通过平等协商分享利益，通过友好协商，确立非遗的利益分配方法;另一方面，通过立法明确利益分享的具体方法和额度，立法机制构建的主要原因在于非遗华侨代表性传承人及传承群体更看重的是非遗的精神利益或艺术价值，难以估量非遗所带来的经济价值，而非遗的使用者往往是拥有一定市场地位或者掌握市场规律的大公司，通过立法规范给华侨代表性传承人及传承群体以指引，防止非遗使用者利用其强势地位损害拥有者的利益。

3．明确华侨代表性传承人的义务范围

非遗，是中华民族共有的精神家园，因此全社会都有保护的责任。面对不少非遗在国外后继乏人、传承断代等现象，作为非遗最具代表性的“活态载体”——代表性传承人，更应承担传承非遗的职责，保障我国非遗在国外香火永续。因此，笔者建议通过立法明确华侨代表性传承人的义务范围，保障非遗在国外的有效传承与传播。

第一，华侨代表性传承人的传承传播义务。保障非遗在国外的“活态传承”，实现“薪尽火传”是华侨代表性传承人保护公共利益应有的责任，因此，体现在维护公共利益上的义务具体为:(1)传承义务，收授徒弟，开展传习活动，培养后继人才;(2)传播义务，公开展示、表演、传播非遗知识与技能，每年至少参与两次非遗公益性宣传;(3)记录、保存相关的实物、资料，并予以公开;(4)配合我国驻所在国领事馆及文化主管部门和其他有关部门进行非遗的调查;(5)定期向我国驻所在国领事馆及文化主管部门汇报非遗传承与传播情况及传承传播经费的使用情况。

第二，华侨代表性传承人对传承群体的义务。毕竟华侨代表性传承人只是非遗的代表性传承人而非专属所有权人，非遗在国外延续最终还要靠其赖以产生和成长的文化土壤及传承群体和社区，因此，用于非遗传承、传播的经费及非遗商业开发过程产生的经营性收益不能仅仅只让少数华侨传承人受益，还要考虑到传承群体和社区的集体利益。华侨代表性传承人应与其传承群体分享除生活补助经费以外的其他利益，包括政府拨付用于支持非遗传承、传播活动的经费，以及非遗商业开发过程中产生的经营性利益等。

(五)合理配置主管机关权限与责任

行政法主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。因为，相对于个人权利来说，政府权力永远是一种潜在的危险，为了避免或最大限度降低政府权力滥用的风险，政府权力在构成上应当被限定、在配置上应当有限度、在运行上应当受限制。因此，非遗华侨代表性传承人的行政法保护应完善主管机关权限与责任，防止权力的滥用，实现“有法可依、依法行政”的法治理念。

1．明确主管机关的权限划分

《非遗法》及《代表性传承人暂行办法》均明确了文化行政部门作为代表性传承人认定与管理的权力机关，但是正如非遗所涉及的范围相当广泛，关于非遗的保护需要多部门的共同努力，非遗代表性传承人保护同样是需要多部门的协调工作。文化行政部门作为认定与管理代表性传承人的主管机关，其权限范围应仅限于法律授予的范围内，而不得越入其他行政部门的权限范围内。因此，华侨代表性传承人制度的构建，应明确规定文化行政部门的权限范围:其一，对华侨代表性传承人的认定权与解除权;其二，对华侨代表性传承人申请的传承、传播非遗的经费予以审批和监督的权力;其三，对华侨代表性传承人传承传播非遗的行为进行监督与评价的权力;其四，非遗商业化开发过程中的监督权。并且法律授予文化行政部门的权力必须以上述制度构建中所规范的法律程序行使，以保障文化行政部门的行为的合法性与有效性，提高行政执法效能。

2．规范主管机关的责任承担

规范主管机关责任承担机制，将行政权力置于行政监督与司法裁判的审查之下。根据权力与责任的对待，笔者建议文化行政主管部门的责任承担机制应明确以下三个方面:其一，有权做出行政处分的权力机关，包括该文化行政部门所属的人民政府机关及上级文化行政部门。其二，应受法律追究的行政行为范围，包括:(1)在华侨代表性传承人认定与解除工作中;(2)对华侨代表性传承人传承行为监督与评价工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，侵害代表性传承人利益的;(3)非遗商业开发中不尊重华侨代表性传承人及传承群体的意见，滥用职权许可开发的。其三，对于以上行为，依法应当给予行政处分，构成犯罪的追求其刑事责任。

四、结 语

一国文化在国际上的竞争力是衡量一国综合国力之重要标志，而非遗的数量、保护程度及国外传播范围是评估一国文化软实力的重要组成部分。代表性传承人作为传播非遗的中介，是传承的核心。多数国内代表性传承人的外语水平低、对国外情况不了解等缺陷影响着我国非遗的国外传承和传播。为此，在“一带一路”战略下，为激发华侨在非遗传承和发扬上的积极性，有必要构建华侨代表性传承人制度。借助一个或者多个华侨熟悉其传承的非遗和熟悉国外情况等优势，让其在国外充分传承和传播我国非遗。一言蔽之，该制度的构建，不仅让我国的非遗在国内得到传承和发扬，而且在国际社会上也能够得到传承和发扬，增强海内外炎黄子孙的文化认同感，促使中华文化屹立于世界文化之林，最终实现中华民族伟大复兴的中国梦。