浅析山寨文艺作品的知识产权底线——以琼瑶诉于正侵权案为例

杨晓静

浅析山寨文艺作品的知识产权底线
——以琼瑶诉于正侵权案为例

杨晓静

山寨文艺作品是我们现实生活中一个独特的存在，它作为繁荣文化的因子有其积极的作用，但其与原作品的相似性一直饱受争议。要规范山寨文艺作品，引导其走向创新和超越，首先需要明确的是什么样的作品内容可以相似，怎样的相似度是著作权保护的底线。本文以琼瑶诉于正侵害著作权纠纷一案为例，对作品中受保护的表达主线如何运用抽象测试法及整体感观法进行剥离和比对进行分析和阐述。

山寨文艺作品；表达主线；抽象测试法；整体感观法

［作者］杨晓静，博士研究生，云南艺术学院讲师。

提及“山寨”，已为大多数人们所知悉。它早已从汉语词典中指“筑有栅栏等防御工事的村庄”的基本含义演变为依靠模仿、抄袭、恶搞等手段发展壮大起来，反权威、反主流且带有狂欢性、解构性、反智性以及后现代表征的亚文化的大众文化现象。近年来，山寨现象愈演愈烈，山寨手机、山寨服饰、山寨食品，山寨新闻、山寨明星甚至山寨春晚等山寨事物无处不在，这些依靠抄袭、模仿、复制、恶搞等手段生产制作或发展起来的事物充斥着我们的生活，现下已成为一种游移在仿冒与创新的边缘、游走在合法与侵权边界的社会现象。既然山寨行为以模仿、复制为主要手段，那山寨作品必然与被模仿之作品有着或多或少的相似性，其独创性也必定有瑕疵甚至缺失。知识产权法保护原创作者的智力成果，鼓励创新，这与“山寨”的宗旨有着天生的矛盾性。如何判定山寨行为是否侵权？山寨行为多大程度的模仿触及知识产权保护的底线？山寨作品概括起来可分为山寨产品和山寨文艺作品两类，而文艺作品又可大致分为文学作品和艺术作品。我们在这里仅以山寨文学作品的范畴对上述问题进行思考和讨论。

一、山寨文学作品的概念

文学作品指的是以语言为工具，以各种文学形式，形象地反映生活，表达作者对人生、社会的认识和情感，以唤起人的美感，给人以艺术享受的著作①http://baike.baidu.com/link？url=dzQJqEG-NcpfKzP8wTcYqW7Wz0DKYqnar0U2YrjFJ-yETeiJ7RysKM4bcgP9FYIb0BTe2TInfyAksCrhEOHJ9_。。其多样的形式包括散文、诗歌、小说，也涵盖存在于戏剧、戏曲、影视中。文学艺术一旦被冠以山寨二字，毫无疑问的指向那些以模仿、复制他人有一定影响力之作品代替自我原创的文艺作品。例如前阵饱受争议的电视连续剧《宫锁连城》，之所以一公映便被广大读者冠以“山寨版《梅花烙》”便是因为剧中雷同的21个桥段以及相似的人物关系。

无论是科学的发展还是文艺创作，都免不了站在前辈的肩膀上再创新高，文学创作亦如此。那模仿借鉴他人的山寨行为是否构成侵权呢？我们首先需要明确的则是知识产权保护的范围。

二、文艺作品中知识产权保护的边界——非思想是表达

思想表达二分法是著作权法中的一项重要原则，其含义为著作权只保护作品的表达，而不保护作品所体现的思想。其原因简言之，虽然在文艺作品中，思想与表达是辩证统一密不可分的，思想须通过一定形式的表达方能被大众知悉，而没有思想的表达亦不能称之为作品，但是思想是不能被控制不能被垄断的，自然也不能被实质上具有垄断实质的著作权法所保护。而凝结了创作者智力成果被用来体现其思想的特殊表达则可以体现其独创性，则囿于著作权的保护范畴。

（一）文艺作品中的思想

文艺作品中的思想是作者的立言之本，体现了作者通过作品想向读者宣扬的价值观，也蕴含了作者创作的深意及哲理。笔者认为文艺作品中的思想又可以分为主题思想和创作思想两类。主题思想体现的是作者的思想内容和观点态度，这是一部作品的根基和灵魂，需要读者通过思维的运转从作品中抽离出来。创作思想则是作者创作过程中的思维活动及灵感闪现，其更为具体的体现在创作的构思、素材的选用及情节的安排上，这样闪耀着创作灵感的创作思想在实践中常常与表达难分泾渭。琼瑶诉于正侵权案中，于正便是以其雷同部分不在思想与表达临界点之下为主要辩诉理由的。

（二）文艺作品中的表达

所谓的表达即是作者为传递其思想而采用的外在的表现形式，凝结其智力活动成果的独特的表达使其作品具有了独创性，也具有了受著作权保护的排他性。

文艺作品中的表达不能仅仅肤浅地理解为文字的组合即文字表述，尤其在汉字文化博大精深的中国，相同的意思表示可以用若干不同的汉字组合达成，如若仅以文字组合为表达与思想的界碑，无异于缩小了著作权保护的范围，是对原创作者的不公。笔者认为，文艺作品的表达应当深化理解为表达的主线，细言之，包括细微至一定程度的剧情梗概、人物关系、情节安排、角色特征等内容。

三、知识产权对山寨文艺作品的底线

（一）文艺作品中思想与表达的临界点

一部作品，如果说思想是其灵魂，那么表达的主线则是其骨架，而文字表述则可视为其血肉。作为作品灵魂的思想和让作品显得丰满细腻的文字表述固然重要，但真正凝结作者智力成果、能让一部作品体现其独创性的却是其表达主线。独立的故事结构、情节安排、逻辑推演只能称之为素材，并不能视为表达，以特定的故事结构、人物关系、情节安排、逻辑推演相结合，能在受众思维中产生特有的感知的才能被认为是表达主线，譬如忽略角色姓名用简短言语概略的讲述一个故事：一富贵之家夫人连生三女，家中小妾有子，为巩固其地位偷龙转凤将第四胎女孩换男孩，后男孩文武双全身份显赫，女孩沦落青楼，二人偶遇相爱，男遭皇上赐婚娶公主，大婚当日逃跑私会女孩，后将女孩娶为妾，却惨遭正妻污蔑为狐狸精加以欺辱，最后女孩被生母认出，加以保护，最后真相大白。相信只要对当年脍炙人口的《梅花烙》有过全面接触的人，也都会反问“这是梅花烙的故事吗”？让受众哪怕摒除角色姓名，没有剧本所设“琼瑶体”语言及表演依然能洞悉特定作品便是因为《梅花烙》在受众的思维中有着独特的感知，靠的就是表达主线的独特性。

（二）山寨文艺作品与特定作品有无实质性相似是侵权判定的界碑

著作权侵权判定主要考量的有两方面，一是作品间有无实质性相似，二是后一作品的作者是否存在接触前一作品的可能性。因所谓之山寨文艺作品指那些以模仿、复制他人有一定影响力之作品代替自我原创的文艺作品，则接触因素便不在此做考量。

山寨文艺作品既以模仿、复制为其创作的基础，相似性则无可避免，按照著作权法侵权的判定原则，侵权与否在于山寨文艺作品与先作品是否有实质性相似。并不是所有的相似都能与侵权画上等号，因为故事情节、人物安排、逻辑推演若仅有部分的相似，以不同的故事情节、人物安排、逻辑推演进行组合均可以产生差异化作品，而不会产生相同的表达主线，从而给受众以先作品再现的感知。由此可见，表达主线便是山寨文艺作品与特定作品有无实质性相似的临界点，若表达主线相似，则山寨文艺作品相似度位于临界点之下构成侵权。

四、山寨文艺作品侵权的判定方法

在面对文学艺术作品中思想与表达的胶合，对二者的剥离一直是一个难题。在司法实践中，自美国始创有各种区分判断“思想”与“表达”的方法，在司法技术层面被通称为“测试法”。在诸多测试法中，目前广为接受的是美国汉德法官提出的“抽象测试法”，及Keeton法官以此为基础提出的“三步测试法”。

笔者认为，在文艺作品中，表达主线是作品间有无实质性相似的临界点，山寨文艺作品是否侵权自然需要比照的便是表达主线。如何将表达主线从作品中剥离出来进行比对？仅仅以抽象测试法并不能完全公平的进行甄别，还应当结合整体感官法进行判定。

（一）抽象测试法

抽象测试法的原则在于将作品中的大小事件逐步抽离，最终越来越抽象的模式将具备普遍性也将适用于任何作品，在事件抽离过程必将存在某种界限，在此界限之上属于公有领域，就算相同亦不构成侵权。构成侵权的是逐步抽离的事件中，有一定的数量的相同，且相同的内容并不具有普遍性。笔者认为，抽象测试法筛选比较的模式和特征所达到的细微层次在文艺作品中便体现在表达主线上，对表达主线的抽离和比对是山寨文艺作品是否侵权的关键。

以本案为例，依次被抽离出来的应当是对白、文字表述、情节设置、角色特征、逻辑推演、剧本布局、内容梗概、主题。在事件抽离过程中，公有领域与独创的界限应当在内容梗概与剧本布局之间，因为相同的内容梗概可以视为素材归为公有领域，但是，同样的素材在独创性的剧本布局及情节安排下则可以衍生出不同的作品。就抽离出来的内容进行比对如下表：

由表可见，《宫锁连城》与《梅花烙》在公有领域与独创界限之下有较多内容雷同，《宫锁连城》虽比《梅花烙》有更为多的角色设置及次级情节安排，也有着不同的大结局，但其几乎完全一致的表达主线已然构成实质性相似。

（二）整体感观测试法

这种测试法强调的是作品整体带给受众的意境和感知亦属于“表达”的范畴，应为著作权所保护。该测试法以整体的感知作为鉴别“思想”与“表达”的试金石与抽象测试法大相径庭，笔者认为在侵权认定中单一使用该测试法，则主观弹性过大，但在判定中，作品整体感观上是否具有先作品再现的感知也是在抽象测试法基础上必不可少的判定条件之一。

注：由于篇幅有限，对两部作品的比对仅止于足以判定其是否具有相似性的部分支线情节，对于更多更为细致的支线情节则不在此一一枚举。

以本案为例，正如笔者在表达主线部分阐述，将两作品的表达主线抽离出来，整体感观上无疑是先作品的重现。

五、结语

山寨文艺作品是我国浩瀚的文艺作品中一个现实的存在，网络小说更是其重灾区，我们在默许其模仿的同时应当引导和鼓励创新和超越，对于山寨文艺作品量的增长远远超过质的增加这样的现实情况下，应当牢牢把持住著作权保护的底线，以两种测试法相结合的方式区分“思想”与“表达”，以确定是否存在实质性相似，从而判断是否构成侵权。（本文系云南省教育厅科学研究基金资助项目，项目名称：知识产权视角下的山寨现象探究，项目编号：2012C061）

［1］王景川，胡开忠.知识产权现代化问题研究［M］.北京大学出版社，2010.

［2］王迁.网络环境中的著作权保护研究［M］.法律出版社，2011.

［3］孟祥娟.版权侵权认定［M］.法律出版社，2001.

［4］冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究［J］.湖南大学学报（社会科学版），2008（6）.

［5］Amaury Cruz.Comment：What's the big idea behind the Idea-Expression dichotomy？——Modern ramification of porphyry in copyright law［J］.Florida State University Law Review，1990（221）.