中企海外仲裁逾九成败诉原因及对策

刘东方

摘要：中国企业海外仲裁90%-95%的案件以败诉告终且金额巨大，原因：违约、观念淡泊、英语语言障碍。战略对策：一、早在1978年邓小平指出：我们还要大力加强对国际法的研究；二、学习新加坡实施有利于“开放型经济”的国家语言战略。权宜之计：举办“专业十英语+国际商事仲裁”硕士班，整合政府行业企业律师各界力量。

关键词：中国企业 国际商事仲裁 逾九成败诉 国际法 英语

中国仲裁法学研究会披露：过去十多年间，中国企业海外仲裁90%-95%的案件以败诉告终，败诉涉案金额惊人，动辄逾千万美元，有的甚至过亿美元（汤广花、杨辉、盛达：中企海外仲裁为何“十案九败”，载《人民日报海外版》2011-08-18-02版）。

关于败诉原因及对策，据《法制日报》报道，在西安交通大学举办的“中国与国际商事争端解决”高级国际研讨班圆桌会，来自国内外的百余名专家学者主要讨论了两个问题：中国企业海外仲裁败诉原因，以及中国如何构建国际商事仲裁中心。

围绕“中国企业海外仲裁败诉原因”，入会专家看法汇集如下：①西安交通大学法学院院长单文华：当前，中国涉外法律人才相当匮乏，能做国际业务的律师凤毛麟角；再，中国文化抵触诉讼，中企主动提起诉讼很少，被动作为被告居多；应诉过程中，企业领导往往认为仲裁是技术活，全部交付律师处理，如果律师又经验不足，那么败诉或争取利益的空间就很小。②商务部条法司副司长杨国华提到一个现象：中国企业经常发生，第二天就要开庭的仲裁案件，头一天还未收到当事方的答辩意见，这在国际上不可思议。③澳大利亚新南威尔士大学法学院前院长LeonTrakman教授认为：中企在国际仲裁中缺乏经验。④牛津大学副校长Ewan McKendrick教授建议：中国企业应当慎重考虑是否在合同中选择仲裁，如果选择了仲裁，那么就必须慎重考虑选择仲裁地点和仲裁所适用的法律。⑤入会专家一致认为，高败诉率原因固然很多，但无外乎以下方面：中国企业违约在先，此外，“观念淡泊”和“力不从心”。

围绕“中国如何构建国际商事仲裁中心”，因该问题系中国企业海外仲裁败诉的具体对策之一，故亦将入会专家对该问题之看法整理汇集如下：①中国商务部条法司前司长张玉卿：目前，选择到中国仲裁机构仲裁基本上都是由于中企作为一方当事人，很少有双方都是外方而选择在中国仲裁只有外国企业都愿意选择中国仲裁，才能体现中国仲裁机构在世界具有竞争力。中国仲裁走向世界，必须调整与国际不符的规则.②西安交通大学法学院院长单文华：目前我国仲裁机构多达几百个，但没有一个是国际仲裁中心，这与我国世界贸易大国地位极不相称。现我国的仲裁体制，很多仲裁机构带有浓厚的行政化色彩，而这一点经常被国外的仲裁机构所质疑。再，仲裁背后彰显的是良好的国家治理形象，国际商事当事人选择仲裁机构，不仅要求这个仲裁机构是中立的、客观的、可靠的，而且要求所在地国家法律能提供有效的保障和监督。目前在经济全球化背景下，世界需要中国，中国也需要世界，正是打造中国国际仲裁中心的良好时机。③澳大利亚新南威尔士大学法学院前院长Trakman教授：中国仲裁机构要成为国际仲裁中心，就要去中国化，如果仲裁机构与国家背景联系过于密切，就会让人觉得仲裁机构不够中立。打造中国的国际仲裁中心，必须树立中国仲裁机构的品牌形象，这个形象包括专业化水平、公正、独立、有效、中立、私密性、收费合理等方面，只有这样，才能吸引国际商事当事人。

另据《经济参考报》报道，针对海事仲裁，中国海事仲裁委员会上海分会秘书长蔡鸿达分析了海事仲裁败诉的原因：伦敦航运业历史悠久，拥有众多国际海事组织，而且，造船合同的制定主要是根据英国法律。目前，全球海商纠纷仲裁集中在伦敦，伦敦作为全球最重要的海事仲裁地，集中了全球约70%的仲裁案件。然而，英国法律体系与中国不同，又加之伦敦仲裁员对中国的基本情况不了解，受法律背景、文化背景、语言沟通、合同文本等多重因素的影响，我国企业在伦敦仲裁败诉率高达90%。究其原因：我国仲裁制度与英国不同。我国实行机构仲裁，当事人需要在仲裁机构提供的仲裁员名单中选择仲裁员，从我国当前情况看，大多数海事仲裁员是律师。然而，解决海事纠纷有时更需要的是航运业专业技术知识，在伦敦海事仲裁业，仲裁员可以是律师，也可以是航运经纪人、验船师等，有很大的自由性。本来就有语言障碍，如果专业又不一致，隔行如隔山，这样沟通起来就更困难。另外，我国航运业行业经营不规范，国内租船市场，不少企业靠在出租方、租船方中间吃差价而盈利；在国际市场，租船价格是透明的，经纪人靠收取合理的佣金而生存，国内这种不规范经营也很容易惹上纠纷。

综上，面对中企海外仲裁逾九成败诉，我们目前需要解决的问题是：第一、培育一批真正能打国际官司的人，不至于“有理说不清”；第二、更高的目标是，构建中国国际商事仲裁中心，这样，既可以把争议方全部由外国当事人组成的案件吸引到中国仲裁机构，也可以把走出去的中国企业涉外案件尽可能多地回笼一些。应当看到，以上两项任务都不是个别企业能够很好解决的，妥善解决问题需要国家战略。类似问题已经引起中央重视，并在中共中央十八届四中全会决定中作了相应部署。

一、早在1978年邓小平指出：我们还要大力加强对国际法的研究

如果说在1978年的社会历史条件下，邓小平提出这一号召只是神州大地上一股清新的气息，那么，我们今天能够真切地感受到这一伟大号召是如何地切中时要！

邓小平指出：为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当作“法”，不赞成领导人说的话就叫做“违法”，领导人的话改变了，“法”也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等，经过一定的民主程序讨论通过，并且加强检察机关和司法机关，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系，也要用法律的形式来确定；它们之间的矛盾，也有不少要通过法律来解决。现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待“成套设备”。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。此外，我们还要大力加强对国际法的研究。

上文，邓小平讲话以“此外”为分野，将我国的法制建设分成国内法和国际法两部分，国内法建设任务详细明确，由于当时历史条件所限，讲话对国际法建设的具体任务未明确。法律重解释，邓小平讲话可以解释为“中国法制建设两步走发展战略”：第一步，重点建设国内法、兼顾国际法；第二步，重点建设国际法、完善国内法。我国法制建设的历史可以印证“邓小平中国法制建设两步走发展战略”规划，改革开放以来，特别是加入WTO以来，我国对国际法的需求是一条不断上升的曲线，改革开放之加深与国际法之需求成正比，而且，只要是坚持改革开放，我国对国际法的需求还是不断向上攀升的。

以中国特色社会主义法律体系的建成为标志，国内法建设任务基本完成。2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作工作报告时宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的建成，标志着邓小平讲话中国内法建设任务的基本完成，根据邓小平的部署和我国法制建设现状，新时期的法制建设，除对国内法的修修补补和完善外，法制建设的战略重心应当转移到国际法。应当看到，在改革开放和社会主义现代化建设的新的历史时期，“培育一批世界水平的跨国公司”，“引进来、走出去”，扭转中国企业海外仲裁逾九成败诉局面，构建中国国际商事仲裁中心等，都需要我们大力加强对国际法的研究。

二、学习新加坡，实施有利于“开放型经济”的国家语言战略

新加坡百度百科资料：新加坡是一个城市国家，属外贸驱动型经济，以电子、石油化工、金融、航运、服务业为主，高度依赖美、日、欧和周边市场，外贸总额是GDP的四倍。新加坡经济长期高速增长，1960～1984年间GDP年均增长9%。1997年受到亚洲金融危机冲击，但并不严重。2001年受全球经济放缓影响，经济出现2%的负增长，陷入独立之后最严重衰退。为刺激经济发展，政府提出“打造新的新加坡”，努力向知识经济转型，并成立经济重组委员会，全面检讨经济发展政策，积极与世界主要经济体商签自由贸易协定。根据2014年的全球金融中心指数（GFCI）排名报告，新加坡是全球第四大国际金融中心。

另据彭羽、沈玉良撰文：2011年在上海设立跨国公司地区总部为353家，外资总部经济项目总数（包括跨国公司地区总部、投资性公司和外资研发中心）为927家；同时，据新加坡经济发展局（EDB，2007）统计，目前已有约4200家跨国公司在新加坡设立了地区总部，该数目大大超过了上海（上海面积是新加坡9倍多）。究其原因，该文指出：“具有熟练英语水平的中高级管理人员是跨国公司地区总部最需要的”。

新加坡语言战略：受政治、族群、经济、文化等因素影响，今日新加坡的语言以下列几点为主轴：①华语、英语、马来语及淡米尔语四种官方语言并存；②坚持双语政策，英语为各民族学生必须学习的共同语言；③英语为工作语言，并具有国语的实际地位（ de factonational language）；④各族学生均需学习母语，做为保留传统文化的媒介。新加坡语言战略为其经济建设铺路，值得我国学习借鉴。

各种资料均显示：中国企业海外仲裁逾九成败诉和英语水平直接关联，当然，绝不止“打官司”这一项，如上文刚介绍的“总部经济”发展水平等。事实上，语言障碍已经成为新时期我国发展开放型经济的一个主要瓶颈：引进来的外资需考虑经营成本，不愿意为日常工作请翻译；我国企业走出去，也同样遇上类似问题。配合开放型经济建设，我们需要在普及中再次提高全民英语素质。

1978年十一届三中全会后我国开始改革开放，1993年十四届三中全会我国首次提出“开放型经济”，改革开放以来，我国语言战略实际上已经在学习新加坡，只是没有新加坡的力度大，通过三十多年来的积累，我国已经具备条件而且应当将语言战略再次升级：①互联网信息主要通过英语传媒，高科技也主要是通过英语传媒；②可以考虑在某些城市、某些行业率先实施以“英语为工作语言”；③在母语和英语并重的前提下，采取具体措施，在全国范围内使英语教育整体水平再上新台阶。

三、举办“专业+英语+国际商事仲裁”硕士班，整合政府行业企业律师各界力量

中共中央十八届四中全会决定：“建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍”；“强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益”。

国际商事纠纷的解决办法主要有：当事人之间的和解，有第三方介入的调解，仲裁和司法诉讼。据Alert Jan van den Berg和PierreMaryer等权威学者考证，在国际商务活动中，国际商事仲裁比诉讼更常用。国际商事仲裁具有方便、快捷、灵活、费用低、保密性等特点，在国际贸易领域，来自不同国家和地区的交易方，普遍习惯于仲裁，国际贸易合同附带仲裁合同或仲裁条款几乎成为必然。相比之下，法院判决一般时间长，不同国家和地区的法律对同类问题的规定的有差异。此外，国际商事仲裁在国际上普遍受欢迎的原因是：仲裁的执行力有保障，目前，世界上已有148个国家和地区加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称“纽约公约”），仲裁裁决在绝大多数国家能得到承认和执行。而法院判决就不一样，有些国家不承认他国法院判决。而且，近年来国际商事仲裁还呈不断扩张发展的趋势，具体表现在：①可仲裁事项范围不断扩大，传统不可仲裁事项范围正逐步收缩。仲裁本身弘扬当事人之间的一种“契约精神”，只要当事人之间有合意，其发展趋势是逐步都能仲裁。②《纽约公约》第5条第2款第2项规定的公共政策严格化，如，在我国，“以公共政策保留不执行国际商事仲裁裁决”需要逐级上报最高人民法院审批，以保障执行为通例、不执行为个别。正是由于以上优点，私法主体打国际官司越来越多的是通过国际商事仲裁这种方式，所以，应当清醒地意识到，我国企业海外仲裁逾九成败诉局面，务必采取有效措施予以扭转，因为，这是我国企业走出去一道不可逾越的“卡夫丁峡谷”，或迟或早地要补这一课。

“专业+英语+国际商事仲裁”硕士班：①根据我国对外贸易投资国际格局的实际需要确定专业，如近年来发展迅速的海事、能源、建筑等大项，供需结合定专业；②这个硕士班要开在以上所选定的专业院校内，确保生源具有较深厚的专业学科背景。特别指出，这种班不宜开在法科院校，以避免缺失专业学科背景的“空对空”。③生源具有较高的英语实际应用能力。④学习期间有机会作为辅助人员参与国际官司实战，以确保毕业后尽快上路。

整合政府行业企业律师各界力量：这是我国政府参与WTO讼事人力资源机制可复制的经验，但应当注意区别：WTO讼事政府是当事人，政府必须上场；国际商事仲裁政府一般不是当事人，当事人的是各式各类企业或其它私法主体。政府和行业协会有号召力和信息优势，目前需要尽快建立：政府一行业协会 企业一律师四方之间纵向、横向信息以及人力资源综合利用机制，以解决个别企业“想找人、找对人”不容易。如果能在政府或行业协会层次高度形成有效机制，不管打什么官司，我国总还是可以物色到合适人选的。