反腐背景下“吃空饷”的刑法评价

陈楚君++叶燕杰

摘 要：

在我国当前大力推进反腐工作的背景之下，对“吃空饷”行为的性质进行深入探讨显得极为必要。“吃空饷”行为总体上包括三大类型：在编在岗吃空饷、在编不在岗吃空饷和不在编不在岗吃空饷。针对其中一部分确属违规违纪的“吃空饷”行为，通过公务员法予以行政处分合情合理。但对于具有严重社会危害性和主观恶性，同时又具备刑事违法性的特定“吃空饷”行为，应当引入刑法评价机制，根据行为的不同表现方式，分别以贪污罪、诈骗罪或受贿罪等追究刑事责任。

关键词：反腐；“吃空饷”；刑法评价

中图分类号： DF636 文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）06009706

2014年12月12日，国务院总理李克强主持召开了国务院常务会议，会议决定集中治理机关事业单位“吃空饷”问题，要像反腐一样治理“吃空饷”。有数据表明，目前已查实的“吃空饷”人数为163587人，相应的财政支出费用达到了84亿元，而潜在的数量或远远超过这个数[1]。可见，目前我国对“吃空饷”问题的治理面临严峻形势。长期以来，吃空饷行为一直不加区分地按照违规违纪行为进行处理，实践中基本做法是给予相关责任人纪律处分，对于个别性质比较恶劣的，也仅仅是开除公职了事，极少进行刑法评价。“吃空饷”作为一种新型的腐败手段，刑法惩治的缺位导致行为的违法成本远远低于所获利益，从而造成吃空饷现象屡禁不止，甚至出现变相腐败常态化的趋势，与当前我国深入开展反腐败的实际不相符合。本文认为，对吃空饷行为一概进行行政规制和党纪约束的处理方式并不妥当，对于特定的符合犯罪构成的吃空饷行为，应当引入刑法的评价机制。

一、“吃空饷”的类型

吃空饷，也叫吃空额，指当事人不上班依然领取工资从而谋取个人私利的行为。在实践中，“吃空饷”主要表现为在编不在岗、留职不停薪、死亡不注销、调出不下编、虚报工资表、受刑仍领薪等[2]。以最近浙江永康清查后的通报来看，吃空饷的行为主要表现在：长期病事假或超假未归，停薪留职，借用、借调、抽调，中层正职退二线，受刑事处罚，在家待岗，未办理辞职擅自离岗以及其他情形等八种情况[3]。归纳起来，“吃空饷”的情形大体可以总结为以下六种：旷工饷、病假饷、多头饷、违纪违法犯罪人员饷、冒名饷和死人饷。根据吃空饷的主体身份（行为人是否属于国家工作人员）以及行为方式（是否在岗或者在其薪酬相应的岗位履行职务），可以将吃空饷行为分为三大类：在编在岗、在编不在岗、不在编不在岗。

（一）在编在岗

所谓在编在岗吃空饷，是指行为主体具有国家工作人员编制身份，也在岗履行公务，而利用职务之便通过虚增工资或者虚报人员的方式，骗取公共财物的行为。以北京市某植物园出纳黄某贪污案为例，经检察机关查实，在2006年9月至2010年12月期间，黄某利用担任植物园财务科出纳员负责制作工资表的职务便利，采取修改工资表数据、制作虚假工资表等手段，以给虚构的6名职工支付工资及虚增自己工资的方式，骗取公款470余万元。检方认为，黄某应当以贪污罪追究其刑事责任[4]。

（二）在编不在岗

所谓在编不在岗吃空饷，是指行为主体具有国家工作人员编制，但是在较长期限内未履行职务或者未完全履行相应职务，全额领取财政工资及福利的情形。主要包括：旷工饷、病假饷、多头饷以及违纪违法犯罪人员饷。

旷工饷，是指国家工作人员无正当理由，长期旷工，但实际领取工资和报酬的行为。如山西省侯马市国土局卢建平吃空饷一案：卢建平从未在侯马市国土资源局上过一天班，却以干部身份领了9年工资，而且工资还逐年增加[5]。病假饷，是指长期病事假或超假不归，未按规定调整为病假待遇而仍按原标准全额领取工资和福利的情形。据《北京青年报》报道，湖南省冷水江市委组织部副部长刘振中的妻子赵志莲，8年未上班，但仍每月从冷水江市毛易镇国土所领取足额工资，吃空饷达18万元[6]。多头饷，是指未经组织人事部门批准，擅自经商办企业或在企业兼职，一人领取双份或多份工资的情形。我国《公务员法》第42条明确规定：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”所以国家工作人员未经批准在外兼职或者兼职领取报酬的都是违纪违法的行为。违纪违法犯罪人员饷是指在某些地方或者单位，受到纪律处分或者受到法律制裁的人没有相应降低或停发工资待遇而仍按原职级领取工资福利的情形。现实中这种“带薪坐牢”的现象并不少见（1），鹤岗市公安局原局长林胜先吃空饷案即为典型：林胜先早在2007年就因行贿罪被判处了刑罚，但是7年间鹤岗市相关部门却以未收到判决书为由一直保留其级别、工资待遇，导致其多得工资34.9万元[7]。以上四种“吃空饷”情形的共同特征是：（1）行为人具有行政编制，属于国家工作人员；（2）行为人未履行职务，不当获取了公共财物。

（三）不在编不在岗

所谓不在编不在岗吃空饷，是指行为主体的行政编制已经被取消但仍领取相应财政工资，或者本不属于财政供养的人员，但冒用他人名义领取财政工资的情形，主要有以下两种：冒名饷、死人饷。

冒名饷，是指一些本不属于财政供养的人员，冒用他人名义领取财政工资的情形。在这一类中，尤以“官二代”居多。如重庆万州区前任区长的“80”后女儿李某，在万州驻京联络处常年不上班却照拿工资[8]。死人饷，主要表现为在职公务人员或者离退休人员死亡后，其遗属仍然领取工资福利或者多领遗属补助的情形。据报道，邯郸市磁县2013年6月至9月清理出的188名吃空饷人员，其中147人吃的就是死人饷[9]。以上两种“吃空饷”情形的共同特征是：（1）行为人没有正式编制，不是国家工作人员；（2）行为人未履行职务，不当获取了公共财物。

二、“吃空饷”的入罪化思考

对于“吃空饷”的入罪问题，在学界存在一定争议。有学者认为，应当把“吃空饷”理解为不当得利行为，适用民法调整规则；有的学者也是当下主流观点主张，“吃空饷”仅仅违反了党纪政纪，无需动用法律进行调整；还有学者认为，“吃空饷”是一种犯罪行为。当前很多地方对“吃空饷”的有关人员一般是给予党纪政纪处理了事，极少有责任人被追究法律责任的。endprint

笔者认为，“吃空饷”的行为是否构成犯罪，应当根据不同的情况区别对待，关键是看该行为是否达到刑法规定的社会危害程度。任何脱离具体的行为类型来对“吃空饷”进行笼统定性均有失偏颇。以某些“吃空饷”行为为例，行为人并无虚构事实或隐瞒真相的主观故意，客观上也没有利用职务之便，而仅仅是利用了单位制度的某些漏洞，其主观恶性和社会危害性均不大，即使给国家财产造成了重大损失，也不宜对“吃空饷”者予以刑事处罚，而应追究“喂空饷”者渎职罪的刑事责任。对于这种对象犯而言，刑法不是处罚的越多越重就越能实现预防目的，而要追求以最少最轻的刑罚达到最好的效果。比如我国刑法之所以仅处罚淫秽物品的贩卖者但并不处罚购买者，一个重要原因就是对上游犯罪的惩治已经可以充分发挥抑制和切断整个犯罪链条的作用。在此种情形中“吃空饷”发生的一个关键原因是公权力的滥用或者不作为，所以只需对公权力的掌握者追究刑事责任，从而减少和避免权力寻租，敦促单位负责人加强单位人事、财务事项的监管，就能从根本上实现预防“吃空饷”的目的。

而在上述这种情形之外的其他情形中，“吃空饷”行为的社会危害性以及行为人的主观恶性都较大，已经达到了必须动用刑法处罚的程度，并且将其入罪化具备刑法上的正当根据，那么此时该行为已经不仅仅涉及到违纪违法问题，而应当考虑引入刑法的评价机制。接下来，笔者将从以下三方面来探讨某些“吃空饷”行为的入罪化根据。

（一）社会危害性

“吃空饷”的社会危害性主要表现在以下两个方面：一方面，“吃空饷”行为破坏了国家人事、财政等管理制度，侵犯了公共财物所有权。这一点是“吃空饷”行为社会危害性最直接和最主要的体现。“吃空饷”现象的频现和屡禁不止，已成为侵蚀财政资金的“黑洞”。2013年河南省治理“吃空饷”，清理出2.2万人，查纠违纪违规资金1.19亿元。河北省2014年截止到7月底，共追缴回资金上亿元，占应追缴额的55.12%[10]。2005年中编办决定在全国开展清理“吃空饷”工作。根据《中国统计年鉴》的数据，已完成此次清理工作的四川、海南、重庆、湖南、河南、宁夏、内蒙古7个省、自治区、直辖市，共清理出“吃空饷”者7万多人，2004年行政管理费接近405.6亿元，如果吃空饷者以年人均消耗财政支出5000元至2万元算，上述7个省份一年共增加支出3.5亿元至14亿元[11]。从这些统计数据中可见，“吃空饷”严重破坏了我国财政管理秩序，给财政收入造成了巨大损失。

另一方面，“吃空饷”行为违背了社会主义制度的基本精神——公平与效率，损害了政府公信力。“吃空饷”实际上是一种不劳而获的行为，通常是国家工作人员利用职务之便或者不具备国家工作人员身份的人员采取某些非法手段骗取了财政工资，实现自己“坐享其成”的目的。从“吃空饷”行为的本质来说，该行为蚕食的是每个纳税人的财产，损害的是公众对社会公平和效率的信赖利益，具有严重的社会危害性和刑罚当罚性。

（二）主观恶性

“所谓主观恶性，是指犯罪人通过犯罪表现出的蔑视社会的思想意识，因而应受到国家非难谴责的动态活动。”[12]也有学者指出，主观恶性不是针对具体行为时表现出来的心理态度，而是由该种心理态度所驱使，在实施犯罪行为时所表现出来的犯罪人的思想品质，它是一种既存的实然心理事实。”[13]实践中，“吃空饷”行为通常不是仅靠消极地“钻空子”或者仅凭一己之力就可以实现的。基于国家法律法规以及单位规章制度的规定，行为人一般都会有意采取虚构事实或者隐瞒真相的非法手段，以合法形式掩盖非法目的从而获取不当财物。又或者，行为人会倚仗自己与领导的特殊关系或者通过给予一定好处的形式与领导打好招呼，进而为顺利“吃空饷”扫除障碍。以上种种可以看出，行为人为了达到非法占有公共财产的目的不择手段，“吃空饷”的行为背后要么是存在权力庇护的保护伞，要么是存在以权谋私的非法交易，因此通过这些“吃空饷”行为，可以窥见行为主体表现出的“蔑视社会的思想意识”或者“表现出来的思想品质”均相当恶劣，反映出行为人具有较大的主观恶性。

（三）刑事违法性

有学者曾指出：“在判断某种行为是否是依法应当受到刑罚处罚的行为的时候，应从该情节是否显著轻微、危害不大等实质方面来进行判断。在罪刑法定原则之下，犯罪只有一个特征，就是行为符合刑罚规范的规定，即具有刑事违法性。”[14]马克昌教授也谈到：“行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说，行为符合刑法规定的犯罪构成。”[15]受此影响，一些学者认为，由于我国刑法目前并没有设置“吃空饷罪”，“吃空饷”行为即使具有严重社会危害性也不能将其入罪，否则便违背了罪刑法定的基本原则。但是在笔者看来，“吃空饷”的入罪化完全具备刑法上的正当根据。学者郭华在采访中即指出，不论以哪种形式“吃空饷”，均表现为对国家财产的非法占有[16]。也就是说，“吃空饷”行为虽然表现方式不一，但是侵犯的客体（之一）均是公共财产所有权。我国刑法法网严密，对一般主体和特殊主体严重侵犯公共财产的行为，均设置了相应的罪名。比如国家工作人员利用职务之便“吃空饷”，可能符合贪污罪的构成要件；非国家工作人员采取虚构事实或隐瞒真相的方式“吃空饷”，可能符合诈骗罪的构成要件；国家工作人员将“空饷”当作人情或“好处”来收受，则完全可能符合受贿罪的构成要件。因此即使刑法没有针对“吃空饷”现象专门设立“吃空饷罪”，但是根据行为主体以及客观方面表现的不同，大部分的“吃空饷”行为都可以区分情形被评价为贪污罪、诈骗罪或受贿罪，等等。

综上，对于特定的“吃空饷”行为，综合其社会危害性、主观恶性以及刑事违法性来看，“吃空饷”行为已具备入罪化的正当根基。但是正如前文所提，笔者不是试图倡议设置“吃空饷罪”，而是本着严格的解释论立场，探讨部分“吃空饷”行为的入罪化根据以及应按何种罪名评价的问题。笔者反对不加区分地对所有“吃空饷”的行为均采取行政处理的办法，这不仅无助于刑法的惩罚、预防目的的实现，同样也与当前深入推进“反腐”的刑事政策背道而驰。接下来，本文将从吃空饷的三大类别出发，根据实践中存在的不同情态，对“吃空饷”进行合理的刑法评价。endprint

三、“吃空饷”的刑法评价

（一）在编在岗吃空饷

有学者认为，国家工作人员利用职务便利，安排本人或者关系密切的人以“吃空饷”的形式冒领、骗取，进而非法占有国家财物的行为，应认定为“贪污型”的吃空饷。如果编造虚构人员领空饷据为己有，是赤裸裸的贪污行为；如果违反规定在不同单位领取薪酬或者安排关系密切的人吃空饷则可能是一种隐蔽的贪污行为[17]。笔者认为，对于在编在岗的吃空饷行为，一般比较容易进行刑法上的评价。只要行为主体利用了其在职权范围内的权力和地位所形成的有利条件，即所享有的主管、经营和经手公共财物的便利，又在客观上骗取了公共财物，则满足贪污罪的构成要件。正如前文所提到的北京市植物园黄某贪污案，行为人主观上有骗取国家财产的故意，客观上又利用了出纳的特殊身份所具备的主管、经营、经手公共财物的便利，骗取了国家财产，因此应以贪污罪对其定罪处罚。

（二）在编不在岗吃空饷

针对在编不在岗吃空饷，应当重点分析行为主体是否利用了职务之便或者是否采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。笔者将对旷工饷、病假饷、多头饷以及违纪违法犯罪人员饷的具体情形加以类型化，以分别进行刑法上的评价。

1.旷工饷

实践中主要存在这样两种情况：（1）“喂空饷”者与“吃空饷”者存在特殊的身份关系。通常是单位领导利用职务之便，为自己的妻子、儿女或者其他近亲属安排入编，被安排的人挂名领饷，根本不上班或者经常性不上班。对于这种情形，有人认为“喂空饷”者虽利用了职务之便，却是由“吃空饷”者占有了公共财产，因此不能以贪污罪定性。但是笔者认为，贪污罪中的“占为己有”不能狭隘地理解为本人占有，由与其具有特殊身份关系的人占有，实际上与本人占有无异，对“喂空饷”者而言是一种隐形占有形式。因此，对于这种情形，“喂空饷”者与“吃空饷”者应当构成贪污罪的共犯。（2）“吃空饷”者与单位领导并不具备上述身份关系或者虽具有特殊关系但是单位领导并未利用职务之便安排其入编，而是“吃空饷”者利用单位人事管理制度的漏洞，长期旷工或者采取闲时旷工、忙时顶岗的方式逃避监督，从而不当获取了公共财产。对于此种情形，不宜将其入罪，采用行政处分等方式处理更为妥当。如果行为人是国家机关工作人员，单位负责人明知此情况的存在却坐视不理，给国家财产造成了重大损失，则可以以滥用职权罪对负责人予以追究。当然，如果行为人为达“吃空饷”的目的通过给予单位领导一定好处的方式来“打招呼”，则“吃空饷”者与“喂空饷”者可能分别构成行贿罪和受贿罪。

2.病假饷

根据行为人是否采取了非法手段，可以分为如下两种情形：（1）行为人通过虚构病情、伪造病历或隐瞒未生病事实等方式获准病假，骗取薪金。此时，行为人的“吃空饷”行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当追究刑事责任。但是，如果单位领导对此完全知情，但对其病假请求仍然应准，对其不工作却领薪的行为不闻不问，那么行为人不构成诈骗罪。同样，如果单位为国家机关，并因此使国家财产遭受重大损失，应当追究单位领导滥用职权罪的刑事责任。（2）行为人病情属实，没有采取上述虚构事实或隐瞒真相的手段，但是由于单位人事、财物等管理制度存在执行漏洞，所以对行为人的工资待遇没有做出相应的调整。此种情形下，行为人不构成犯罪，但是单位发现后应及时要求其退清多获利益。如果单位要求吃空饷者予以清退，行为人拒不退还的，且数额较大的，应当以侵占罪论处。

3.多头饷

一般情况下，国家工作人员若私下在外兼职，不论是时间安排还是精力分配上都很难兼顾到所任的多份工作。所以这种违纪兼职通常会导致行为人无暇顾及其分内本职工作，从而出现履行职务不力、国家工作人员身份被空置的后果。这种情形与前文所提到的旷工饷的处理方式基本相同，此处不再赘述。不过实践中多头饷的出现也可能是因为这样一种情形：国家工作人员明示或暗示请托单位聘任自己，或者请托单位出于讨好目的主动聘请国家工作人员，实际上国家工作人员在请托单位不工作只领薪。对于此种情形，应当以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任。

另外，也不能排除国家工作人员虽违纪兼差，但是多份工作之间不存在时间和利益冲突的情形。如果国家工作人员对这多份工作均完全履行了职务，付出了与所获劳动报酬等值的智力劳动，那么对此更不应该认定为犯罪，适用纪律处分更为适宜。

4.违纪违法犯罪人员饷

受到纪律处分或司法处理，但仍被保留公职的人员，要么因其职级发生变动工资待遇应作出相应调整，要么因其服刑并不实际工作而应停发其工资，所以这些人员不当领取或者多领取的薪资应当被单位责令退还。但是，这种“吃空饷”情形中，行为人并没有虚构事实或隐瞒真相，没有诈骗的故意，而是凭借单位人事和财务管理制度的执行漏洞或者单位领导的不作为，从而使自己被动获利。因此，违纪违法犯罪人员饷这种行为不应评价为犯罪，但是对知情并放任国家财产被空领、致使国家利益遭受重大损失的国家机关负责人应当认定为滥用职权罪。

（三）不在编不在岗吃空饷

对于不在编不在岗的吃空饷行为，因为“吃空饷”者不具备国家工作人员身份，所以不可能构成贪污罪等职务犯罪。但是如果行为人使用了虚构事实或隐瞒真相等非法手段骗取薪金，可能构成诈骗罪。

1.死人饷

在职或离退休国家工作人员因死亡致使领取财政工资的身份基础归于消亡，其遗属继续领饷或者多领遗属补助的行为不具备正当性。但是同违纪违法犯罪人员饷的情形类似，其遗属并没有诈骗的主观故意和客观行为，能够继续领取财政工资或者多领补助的原因，可能是钻了单位监督制度的“空子”，也可能是单位领导对“吃空饷”行为的一种秘而不宣的放纵。这种情形下不宜将“吃空饷”者纳入刑法处罚范围，应当由单位责令原国家工作人员的遗属返还不当占有的公共财产，而且可能追究单位负责人的刑事责任。

2.冒名饷endprint

这种“吃空饷”行为与旷工饷一样表现为不工作却领薪，但是二者根本区别在于冒名饷顾名思义具有诈骗的性质，行为人原始就不具备国家工作人员资格。实践中常见的有以下两种情形：（1）贪污型的“吃空饷”。一些单位领导利用职务之便安排自己的妻子、儿女或其他近亲属在自己的单位领取薪金，但是由于这些被安排人员存在资格能力不够或者还在上学等原因无法正式入编，所以冒用他人名义从而“顺理成章”地领取财政工资。此种情形下，作为国家工作人员的单位领导与“吃空饷”者之间构成共犯，共同承担贪污罪的刑事责任。（2）诈骗型的“吃空饷”。“吃空饷”者与单位领导并不具备上述特殊身份关系，但是其通过虚构事实或隐瞒真相的非法手段，冒用他人名义骗取财政工资，使公共财产和人民利益遭受损失。行为人主观上具有非法占有目的，客观上侵犯了公共财物所有权，此种情形无疑符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。当然，与采用欺骗手段的病假饷一样，单位领导必须对冒用事实毫不知情，否则行为人不构成诈骗罪，而应当追究单位领导渎职行为的刑事责任。

四、结语

随着依法治国的稳步推进，反腐工作将趋于常态化和制度化。然而，“吃空饷”作为一种普遍的“腐败形态”长久以来却未得到足够重视。不仅刑法学界对此疏于关注，司法机关也怠于主动进行侦查和惩治，这也是“吃空饷”愈演愈烈、屡禁不止的重要原因之一。本文认为，针对其中一部分确属违规违纪的“吃空饷”行为，通过公务员法予以行政规制和纪律约束合情合理，但是不予甄别、不加区分将所有“吃空饷”行为排除在刑法评价之外同样难掩其局限性，也与当前的反腐形势背道而驰。对于兼具社会危害性、主观恶性和刑事违法性的特定“吃空饷”行为，应当引入刑法评价机制，根据行为的具体表现形式，分别以贪污罪、诈骗罪或受贿罪等追究刑事责任。这不仅真正体现了刑法的人人平等原则，也是罪刑法定原则的应有之义。

注释：

（1）2012年4月，山东省沂南县检察院针对当地发生的数起“带薪坐牢”现象开展专项调查，发现近三年办理的职务犯罪案件已判刑61件61人，有32的工资没有变动。

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“Eating Empty Rates”Criminal

Evaluation under the Background of AntiCorruption

CHEN Chujun，YE Yanjie

（Law School of Sichuan University， Chengdu Sichuan 610225 ，China）

Abstract：Under the current background of China promotes anticorruption work vigorously， depth discussion on the nature of the act“eat empty rates”is extremely necessary. “Eat empty rates”behavior in general， including the three main types： the series in the post to eat empty rates ， not post in the series to eat empty rates and not in the series nor in the post to eat empty rates. For some of which are indeed violation of discipline“eat empty rates” behavior， administrative sanctions by the Civil Service Law is reasonable. But some specific“eating empty rates”which has serious social harm and subjective vicious， and also has a criminal offense， criminal law evaluation mechanism should be introduced， according to the different manifestations of behavior， it should be respectively held criminally responsible for embezzlement， fraud or bribery and other crimes criminal.

Key words： anticorruption； “eat empty rates”； criminal law evaluation

编辑：鲁彦琪endprint