美国的政府购买服务制度

美国的政府购买服务制度

美国政府购买服务经过40余年的发展，经历了实践探索、蓬勃发展和适度收缩三个时期，在购买范围、购买方式、运作机制等方面形成了较为健全的制度。

一、美国政府购买服务的方式：以合同外包为主

美国学者将“政府购买服务”问题研究纳入“民营化”议题中。“民营化”指政府将承担的行政管理或者公共服务职能转移给民间，由民间进行生产或者提供服务，一般分为政府撤资（divestment）、政府委托（delegation）、政府淡出（displacement）三种类型。其中，政府委托指政府将管理或者服务职能部分或全部委托给私人办理，政府仅承担监督责任。

政府委托的具体方式包括合同外包（contracting out）、特许经营（franchise）、提供补助（grant）、抵用券（voucher）、强制（mandate）五种。其中，合同外包与我国“政府购买服务”的含义最为接近，指政府部门与民间机构建立合同关系，将政府的某项行政职能转移给民间机构，由政府提供经费并实施监管，由民间机构履行合同约定的事项。提供服务的民间机构既可以是营利性的企业，也可以是非营利组织。在“民营化”的诸多形式中，合同外包是最常见的。调查显示，1987年美国超过5千人口的市镇和超过2万5千人口的县99%实行过合同外包；从1982年到1997年，地方政府在选择替代性服务提供方式时，90%的服务使用合同外包的方式完成。

二、美国政府购买服务的实施标准：是否属于“政府固有职能”

按照是否涉及公权力的行使，美国政府购买服务可以分为两类。第一类是涉及公权力行使的事项，包括违规车辆拖吊、监狱管理、治安巡逻等。这些事项通常属于行政执法行为。第二类是不涉及公权力行使、属于政府公共服务的事项。美国国际市县管理协会（ICMA）把政府购买的公共服务项目分成七大类：公共工程与交通、公共安全、公用事业、健康与人力资源、公园及娱乐、文化艺术和保障功能。公共服务项目又可以分为针对不特定对象的公共服务和针对特定对象的公共服务，前者如道路维护、垃圾收运等，后者如老年人照料、毒瘾治疗、心理咨询等。在美国政府购买的服务中，公共服务事项的数量最大，金额也最高。对于究竟哪些政府职能可以通过购买服务的方式外包，即实施购买服务的标准问题，政府部门通常需要考虑以下两方面因素。

其一，成文法的明确规定。根据美国联邦采购政策局的政策文件，倾向以“政府固有职能”作为辨别标准，禁止将政府固有职能委托民间办理。美国联邦采购政策局1992年发布的第92号政策函对“政府固有职能”的含义做了阐释：若某项职能与公共利益密切相关，应当由政府公务人员执行的，即属于政府固有职能。这些职能包括行使公权力时进行自由裁量的活动，以及代表政府作出决定时进行价值判断的活动。从行为性质来看，“政府固有职能”可分为管理行为和货币交易及相应权利两类。前者如司法、国防、资源管制等，后者如税收及分配，国库账目及货币供应调控等。“政府固有职能”不包括向政府官员收集或者提供建议、意见或者观点，也不包括本质上属于内部事务的职能，如安保、邮件递送、餐厅服务、保洁、设施的运作和维护、车辆管理和运营以及其他常规的电气或者机械服务。

为了帮助各政府部门更好辨别“政府固有职能”，联邦采购政策局还详细列举了19项内容：（1）刑事侦查；（2）公诉和审判（仲裁和其他替代性纠纷解决方法除外）；（3）军队指挥；（4）外交事务和外交政策的决定；（5）政府部门政策的决定权，如对管制内容和适用范围的决定；（6）联邦施政计划优先顺序和预算请求的决定权；（7）联邦政府雇员的指挥管理；（8）情报和反情报活动的指挥和控制；（9）选任联邦政府雇员的决定；（10）联邦政府雇员的职位描述和考核标准的决定；（11）政府财产处分条件的决定；（12）联邦采购活动的重要决定，包括决定采购哪些财产和服务、参加有关招标投标的投票、批准合同文件、决标、合同管理、决定合同价格是否合理以及终止合同；（13）对信息公开请求申请的批准；（14）对决定重要权利或资格的听证会召开的批准；（15）核发联邦执照及检查的批准；（16）预算政策方针和策略的决定；（17）规费、关税、罚金、赋税和其他公共基金的征收、控制和分配；（18）财政账户的控制；（19）公共信托的管理。可见，美国采取了类似“负面清单”的方式，即列明不允许外包的事项，未列入的属于可以外包的事项。

其二，基于绩效进行的考量。理论上说，除了上述“政府固有职能”，其他政府职能都可以通过合同外包的方式委托民间机构办理。同时，根据 1993 年《联邦政府绩效和结果法》，政府部门还必须对该项职能是否适宜外包进行绩效评估。《联邦政府绩效和结果法》是美国历史上首部关于政府绩效改革的立法，该法的核心目的在于节约政府开支、放松规制、提高政府效率。该法全面规定了实施政府绩效管理的内容及其实施进程，并着重鼓励行政管理中的放权与减少程序控制。政府部门在决定将某项政府职能是否外包前，需从绩效评估的角度开展“成本－效益”分析。外包的前提条件是这项服务在市场上有一定的服务提供者，从而政府能够以一个公平、有竞争力的价格从市场上获取。同时，这项服务的质量是可以监控和评价的，外包的成本低于政府部门自己提供的成本。外包的成本需考虑政府向服务提供者支付的费用、缔约成本以及监管成本。

三、美国政府购买服务的运作模式：以公共合同为核心

美国开展政府购买服务，核心是通过合同来规范其运作和实施。这种政府作为一方当事人，与私人缔结的合同，在美国法中被称为公共合同。因此，合同外包主要适用公共合同方面的法律规定。美国联邦和各州法制分立，各州有关公共合同的规定纷繁复杂，但基本法律精神与联邦法相似，这里主要讨论联邦法中有关公共合同的规定。

（一）签订合同的程序

确定公共合同核心制度的法律主要有《联邦财产和行政服务法》《联邦采购规定》《合同竞争法》《服务获取改革法》。这些法律规定对于政府签订公共合同的基本要求是必须通过全面、公开的竞争程序。竞争程序中最常见的模式就是公开招标或者竞争性谈判。竞争模式是签订公共合同的普遍性要求，被广泛用于政府货物、服务采购等方面。竞争性招标采取“最低价格”或者“最优价值”中标原则，采取这种方式要求这项服务在市场上存在多个服务提供商，从而有人可能参与竞争。同时，服务内容可以事前列出详细的质量要求，且服务成本能够在事前进行估算。

为了便于适应不同的购买程序，美国将政府购买的公共服务区分为硬服务和软服务。所谓硬服务，指有具体的服务质量标准，双方可以事先详细约定权利义务与价格，监管成本较低的服务事项，例如垃圾收集、拖车、道路维护等。所谓软服务，指难以进行明确的成本收益衡量，服务质量标准不易量化，监管成本较高的服务事项，包括精神卫生服务、婴幼儿照料、养老服务等。硬服务符合竞争性招标的条件，故大多采用竞争模式；对软服务而言，允许采用非竞争模式，主要包括协商模式和合作模式。

在协商模式下，政府部门会主动联系数家有一定知名度和声誉的民间机构，并要求这些机构基于政府部门需要的服务事项撰写服务计划书。政府部门根据服务计划书内容选择合适的机构进行协商谈判，共同确定服务方案。在这种模式下，民间机构在服务提供方式等方面有很大的自主选择或者自行设计的空间。除了适用于软服务之外，对于首次以竞争模式选择服务提供商，在合同到期进行续约时，也可以视情况采取协商模式。

合作模式指政府部门和民间机构建立合作关系，共同研究设计合同内容和服务方式，以满足社会公众的需求。合同的内容往往会比较有弹性，也不会包括任何绩效标准。该方式旨在建立一种双方长期的合作关系，并不是购买短期的服务项目。这种模式主要适用于两种情况。第一种情况是政府部门介入一个全新的服务领域，从来没有提供过类似的服务，缺乏对该项服务和相关社会公众的了解，需要借助民间机构的力量。第二种情况是通过竞争性招标双方已经建立了较为密切、信任的合作关系，在合同到期时需要延展合同的情形。但是，如果滥用该模式，可能会阻碍其他机构竞争进入这一服务领域，而且长期的合作关系可能会导致政府部门忽略对服务质量的监管。因此，在开始合作谈判之前，政府部门必须向该地区所有可能的服务提供者给予洽谈机会，并且不断根据服务目标要求服务提供者改进服务质量。

（二）合同形式的选择

政府购买服务合同从形式上分为两类：一类是任务导向合同，另一类是结果导向合同。作为一种传统的合同形式，任务导向合同指在合同中列明服务的具体任务、内容、规格等，重在规范服务提供者的行为内容。对服务提供者的监管主要基于是否完成合同约定的各项任务。在早期的政府购买服务过程中，大都采取了任务导向合同。随着政府购买服务领域的扩大，政府部门进一步注重绩效评估，以创造一个“工作更好、花钱更少”的政府，结果导向合同应运而生。结果导向合同更加关注服务的最终效果或者说服务对象的感受，并不对具体的服务过程作过于详尽的规定。政府部门基于服务结果支付费用，而非基于服务提供者的行为付费，服务提供者在履行合同时有更大的自主权和灵活性。

虽然立法并未规定强制使用结果导向合同，但对绩效的强调，导致越来越多的合同外包使用了结果导向合同。2005年的数据显示，联邦政府在合同外包中使用结果导向合同的已经超过了50%。但是，这并不能说结果导向合同将全面取代任务导向合同，原因在于这两类合同有着不同的适用情形。结果导向合同适用于那些目标明确，结果易于考核的服务项目。任务导向合同则适用于那些目标难以具体衡量的服务项目，如养老服务，目标是能够让老人健康生活、身心都得到愉悦，这一目标过于弹性，因此需要在合同中对老人的照料作出明确、细致的规定。

（三）服务提供者的选择

以是否营利为标准，参与公共服务提供的民间机构分为营利性机构和非营利性机构。不少研究认为，虽然从合同机会获取角度，不应对营利性机构和非营利性机构区别对待，但两者的不同特点导致各自适宜承担不同类型的服务。营利性机构的最主要目标是尽可能追求利润，效率优先。但许多公共服务职能并不能完全按照经济标准进行衡量，还必须考虑如何保证社会公正、公共安全等因素。营利性机构在提供某些公共服务过程中，当公平与利润发生冲突时，公平目标可能会让位于利润最大化的目标。而对于某些无利可图的公共服务，如偏远地区的公共交通服务，营利性公司可能会选择放弃服务或者降低服务质量，这意味着损害了一部分公众的合法权益。对非营利机构来说，由于不存在盈利压力，且非营利机构成立的目的大多都是为了承担某些社会责任，具有公益性质，由非营利性机构提供这些服务更为合适。

基于上述分析可以发现，对于营利性机构来说，适宜承担那些以效率为主要目标的服务事项（大部分为硬服务）；对那些除了关注效率，还同时关注其他价值的服务事项（大部分为软服务），适宜由非营利性机构承担。因为对于这些软服务，非营利性机构追求的目标和价值往往和政府部门是一致的。

（四）服务质量的监管

公共服务的外包并非意味着责任的外包，政府部门最终需要对服务成本和服务质量负责。因此，政府部门有义务对服务提供者是否履行合同规定进行全程监督，以保证服务项目的低成本、高效率和服务质量。根据《联邦政府绩效和结果法》，美国对政府购买服务合同的监管主要围绕对该项服务绩效进行考核评估。根据联邦法和双方合同约定，政府部门通常可以采取如下监管措施。一是信息报告制度：服务提供者按月或者按季度根据政府部门的要求报送与服务有关的各类信息。二是实地巡查制度：政府部门定期或者不定期地委派监理机构或者直接派工作小组对服务提供者进行现场检查，有时根据服务的特点，也可以聘任退休人员或家庭主妇对服务提供情况进行监测。三是投诉处理制度：接受服务的公众可以向政府部门直接投诉。政府部门对投诉进行分类、判断并要求服务提供者改进。四是审计监督制度：委派专业的审计机构对服务提供者的财务状况进行检查。五是阶段性评估制度：在上述基础上，政府定期对服务质量进行综合性的评估，并决定是否延续合同或更换服务提供者。

（五）合同纠纷的解决

公共合同纠纷的解决吸收了很多民事合同法的原则，如双方可以自行约定纠纷解决方式，但因政府是合同一方当事人，且涉及纳税人税款的使用，公共合同和普通民事合同相比具有一些特殊性。其一，赋予政府部门解约权，政府部门享有随时终止合同的特殊权利，即政府部门认为终止合同是为“政府利益”时就可以终止合同。这类终止被称为“便利政府终止”。但政府部门一般不会在没有合理理由的情况下就解除合同。其二，对合同纠纷，除了可以向法院起诉之外，允许服务提供者向政府部门提请内部审查和行政复议。内部审查是行政复议的前置程序，服务提供者向政府部门内部专门处理此类纠纷的合同官提出具体书面主张，并附必要的理由说明和书面证据，由合同官对该合同进行审查并作出处理决定。如果合同当事人不服合同官的决定，可以在90日内向相应的合同上诉委员会提出行政复议。合同上诉委员会是政府部门内设的合同纠纷处理机构，其程序比法院诉讼程序简单。合同上诉委员会对所有案件实行重新审理，合同官对事实的认定在行政复议中不具有约束力。

（常江）