禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据

2015-11-02尹晓闻

华南理工大学学报(社会科学版) 2015年5期

尹晓闻

长期以来，对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪的刑事责任的追究问题，我国刑法未予以明确规定，往往由行政机关来作出。《刑法修正案（九）草案》赋予了人民法院可以禁止犯罪行为人一定期限从事职业的自由裁量权，扩展了刑事责任的内容。但由于该修正案仅将禁止从事职业规定为非刑罚处置措施，附加于刑罚之后适用，容易产生处罚“过剩”的问题，而且对禁止从事职业的处置权分设为司法裁判权和行政处罚权，不仅不利于刑事司法权的独立适用，而且有悖于刑事责任追究的公平原则。因此，为解决这些问题，应当将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为一种资格刑。

关键词：

职业;非刑罚处置措施;刑事责任;资格刑

中图分类号： DF613文献标志码：A文章编号：1009-055X（2015）05-0066-06

目前，我国《刑法》只规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑①，而且在资格刑的设置依据、内容确定以及适用方式等方面的规定并不十分明确。2014年10月第十届全国人大常委会第十一次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案》（以下简称《草案》）第一条规定人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对利用职业便利或者违背职业要求的特定义务的犯罪行为人禁止一定期限从事职业的资格，在一定程度上对完善我国资格刑制度体系起到推动作用。②但由于《草案》的立法旨意在于明确资格处罚的司法裁量权，并没有将禁止从事职业的处罚措施上升为刑罚方法，且适用范围狭窄、适用对象单一，致使在适用禁止从事职业的非刑罚处置措施时可能遇到许多困境。因此，笔者认为，为更好地惩治和预防因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务的犯罪，实有必要将禁止从事职业的处罚措施升格为资格刑刑种。

一、禁止从事职业的非刑罚措施容易导致处罚“过剩”

《草案》第一条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。”有人认为，《草案》第一条关于禁止一定期限从事职业的规定作为一种新型的附加刑，是对我国资格刑内容的扩充。[1]的确，当某些职业资格成为人们生产和生活的重要资源时，惩治利用职务便利和违背职业要求的特定义务的犯罪，剥夺或限制与犯罪有关的职业资格，使其彻底丧失了利用资格实施犯罪活动的能力，实现了刑罚的特殊预防功能。同时由于某些被禁止的职业对犯罪行为人来说是至关重要的权益，“从而使其产生痛苦心理和受刑罚惩戒作用而形成的畏惧心理，实现刑罚的报应功能”。[2]但笔者认为，《草案》第一条规定的并不是刑罚的种类，只是非刑罚性处置措施。因为我国《刑法》第32条到35条规定了刑罚的种类只有5种主刑、3种附加刑和针对犯罪外国人的驱逐出境刑，而《刑法》第37条规定的各种措施都是非刑罚性处置措施，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《草案》将禁止从事职业的规定作为《刑法》第37条之一也必然是基于第37条的立法旨意而确立的刑法规范，属于非刑罚性处置措施。事实上《草案》关于禁止从事职业的规定的立法旨意是为了赋予司法机关更多的司法裁量权，从而运用非刑罚方法实现有效打击和预防犯罪的刑事政策。

然而，根据《草案》的规定，禁止一定期限从事职业的非刑罚处置措施只能附加于刑罚之后适用。也就是说，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要作出禁止犯罪人从事职业，须在刑罚执行完毕或假释之后才执行，这显然容易造成对犯罪行为人处罚“过剩”。因为，如果犯罪人经过刑罚的执行已经得到较好改造的情况下，尤其在假释的情形下说明犯罪人已经改造成为可以回归社会的“正常人”了，对其继续适用禁止从事职业的非刑罚性处置措施，就显得多余了，成为“不利于对犯罪人的教育和改造的”过剩处罚。[3]

二、禁止从事职业的非刑罚措施有损刑事责任承担的公平性

禁止从事职业实质上是剥夺犯罪行为人从事某种活动的资格。对公民来说，资格往往是与身份联系在一起的，例如《辞海》对身份的表述是“人的出身、地位和资格”。[4]禁止犯罪行为人从事职业，事实上是对犯罪行为人某种特定身份的限制或剥夺。因此，从广义的身份犯罪理论来理解，利用职业便利或者违背职业要求的义务实施的犯罪也可称之为身份犯。例如1952年9月19日日本最高裁判所的一份判决对身份下的定义是，各构成要件所要求的行为人自身在一定的社会生活上的地位。这种地位不仅包括男女性别、国内人与外国人之别、亲属关系、公务员资格等地位，还包括与一定的犯罪行为有关的犯人在人的关系上的特殊地位或状态。参见日本《最高裁判所刑事判例集》，第6卷第8号，第1083页，转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第331页。对于身份犯的刑事责任问题，刑法理论向来比较关注身份犯在共同犯罪中的刑事责任的解决。某些共同犯罪可能是行为人因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施的，但由于现实生活中不是所有的社会成员都具有从事一定职业的身份，也不是所有的社会成员都具有相同的从事职业的身份。因此，如果加功到该共同犯罪当中的其他犯罪行为人不具有从事一定职业的资格时，则成立不纯正身份犯的共同犯罪。解决不纯正身份犯的共同犯罪的刑事责任，人民法院根据《草案》第一条作出的禁止从事职业的非刑罚措施，就很有可能造成对共同犯罪行为人的刑事责任追究的不公平现象。因为，当没有职业身份者加功到具有职业身份者实施利用职业或违背职业要求义务的共同犯罪时，其所承担的刑事责任的性质和范围可能有所不同。根据《草案》第一条的规定，追究具有从事职业身份犯罪人的刑事责任时，除了对其适用刑罚（主刑或者附加刑）制裁外，人民法院还可以裁判其在一定期限内禁止从事特定职业的非刑罚措施处罚。然而对共同犯罪中其他不具有从事职业身份的犯罪人的来说，其承担的刑事责任只有相应的刑罚（主刑或者附加刑）处罚。这样的刑事责任追究方式并不完全依据犯罪行为人在共同犯罪当中所起的作用而仅仅根据是否具有从事职业身份进行裁判的，必然导致在不纯正的利用职业或者违背职业要求的义务的共同犯罪中刑事责任的内容和轻重的差异。例如，某公司已经取得注册会计资格的财务会计人员在公司董事会指使下参与逃税行为构成犯罪时，根据刑法第211条的规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照《刑法》第201条以逃税罪定罪处刑。然而根据《草案》第一条的规定，由于该财务会计人员利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施了犯罪，因此，人民法院除了判处其承担《刑法》第210条的刑罚责任外，还可以禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事会计职业和申请注册会计资格。对一个奋斗多年获取注册会计资格和从业会计资质并且依靠这样的资格或资质谋生的犯罪行为人来说，刑满释放后的五年内生计将成为困难。然而共同参与逃税犯罪且作为共同犯罪主犯的公司直接负责人（如董事长）即使也获得过注册会计资格，但由于没有利用该资格从事逃税行为，人民法院只能判处其承担《刑法》第201条规的刑事责任，不能禁止其一定期限从事注册会计职业。可见，这样的裁判结果并非刑事责任承担的公平性体现。

三、分设的禁止从事职业的处罚权不利于法律责任的统一

《草案》第一条还规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”显然，《草案》将禁止从事职业的处罚权进行了分设，即凡是其他法律、行政法规没有规定剥夺或限制从事相关职业的，就可以由人民法院作出刑事裁判进行处罚;而其他法律、行政法规已经规定了剥夺或限制从事相关职业的，就根据其他法律、行政法规的规定进行处罚。笔者认为，《草案》作出这样的规定可能存在两个问题：一是可能出现人民法院运用刑法规范追究犯罪行为人法律责任不能穷尽的问题。当行为人因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪时，如果其他法律或行政法规已经规定了禁止或者限制从事职业的，人民法院在追究犯罪行为人的法律责任时只需追究其刑罚责任，无须裁判禁止从事职业，当刑事司法裁判生效以后，再由其他非司法机关（主要是行政机关）依据相关的法律或行政法规对犯罪行为人作出禁止从事相关职业的处罚。例如，《中华人民共和国教师法》第 14 条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。”从责任追究的方式来看，人民法院作出的刑事裁判并不能穷尽犯罪行为人的全部法律责任，还需依赖于行政处罚来实现法律责任的完全追究，这不仅是行政执法资源的浪费，而且有悖于同一违法行为不能多次评价的原则。二是可能出现同样的犯罪行为承担不同性质法律责任的问题。现行的法律或行政法规对是否禁止从事相关职业的规定不完全统一，当不同行为人利用了各自且并不相同的职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪时，可能由于法律法规对他们的职业资格是否禁止规定不同，而导致刑事责任的性质不相同。对一部分犯罪行为人而言，由于其他法律或行政法规没有规定禁止职业活动，则应由人民法院裁判禁止从事职业，承担的是刑事责任;对另一部分犯罪行为人而言，由于其他法律或行政法规有相关规定禁止职业活动，将由行政机关作出禁止从事职业处罚，承担的是行政责任。可见，在共同犯罪当中，可能存在禁止从事职业的法律责任的性质不同。此外，由于非刑罚措施的禁止从事职业的处罚与其他法律、行政法规规定的禁止从事职业的处罚的期限并不完全统一，致使不同职业身份的犯罪行为人的刑事责任的轻重也不完全一致。因此，在笔者看来，禁止从事职业非刑罚处置措施的分设处罚方式不利于法律责任的统一。

四、禁止从事职业的非刑罚措施缺乏对犯罪单位的适用情形

尽管《草案》第一条关于对犯罪人禁止从事职业的规定并没有明确排除对犯罪单位的适用，但从本条的文字词义和条文规范整体来理解，禁止从事职业的非刑罚处置措施并不适用于犯罪单位。首先，从文义上理解，“职业”一词的含义是针对个人而言的，并非针对单位。“职业”在《辞海》和《新华字典》中的古今含义是：①官事和士农工商四民之常业;②职分应作之事;③职务、职掌;④事业;⑤现代含义是指个人服务社会并作为主要生活来源的工作。可见，从词源意义上看，“职业”的从事者都是指个人，并不包括单位。因此，单位并不能成为《草案》第一条关于禁止从事职业的非刑罚措施的处罚对象。其次，从《草案》第一条的规范整体含义来理解，禁止从事职业的非刑罚处罚措施也不适用于犯罪单位。因为，该条规定被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院作出的决定的，情节严重的，依照刑法第313条规定的“拒不执行判决、裁定罪”定罪处罚，而目前刑法只规定了该罪的犯罪主体是自然人，单位不能成为拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体。由此可见，《草案》规定的关于禁止从事职业的非刑罚处置措施的适用对象并不能覆盖到犯罪单位。然而，在现代社会中，单位作为一个独立的犯罪主体，其危害程度越来越不容忽视。从现行刑法的规定可以看出，追究单位刑事责任的刑罚手段主要还是罚金刑一种。罚金刑以金钱为质、以数额为量，不得不说因其固有的缺陷导致其刑罚的威慑力不够大，很难达到刑罚预期的威慑效果进而实现预防犯罪的作用。现代刑法理念要求对抗犯罪需要有不同种类、不同严厉程度的刑罚方法构成的科学刑罚体系。因此，就需要设置威慑力更大、预防效果更加明显的刑罚方式加以补充。禁止犯罪单位一定的从业活动，其作用效果不亚于对自然人实施的自由刑乃至生命刑的威力，可以说禁止一定的从业活动在应对单位犯罪方面有其独到的不可替代的刑罚效果。所以国内有学者提出：“必须突破现有的以自然人为对象设计的资格处罚刑罚体系，从有效地发挥刑罚功能的角度出发，针对单位的内在属性和单位主体的权利资格、权利内容及行为能力的特殊性，设置符合单位犯罪特点的、独立于针对自然人犯罪外的专门针对单位犯罪的刑罚体系。”[5]事实上，在一些承认法人犯罪的国家，禁止从事职业的资格刑基本上都适用于法人。比如《法国刑法典》中就明确规定有禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动;排除参与公共工程;禁止公开募集资金;禁止签发支票以及使用信用卡付款等，都属于剥夺法人的某种资格权利的范畴。[6]我国可以借鉴和吸收其符合我国国情的合理内容。

五、禁止从事职业的非刑罚措施升格为资格刑的必要性

资格刑作为剥夺或限制犯罪人特定权利或法定资格的刑罚方法，与禁止从事职业的非刑罚处置措施以及行政资格罚存在较大的区别。我国现行刑法规定的剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑尽管在惩治犯罪方面发挥了一定的“正能量”，但因两种资格刑的适用范围、适用方式和适用对象等方面的规定都不是很明确，致使资格刑应有的刑罚功能的发挥不够明显。《草案》第一条规定的禁止从事职业的非刑罚处置措施虽然可以在一定程度上弥补刑罚功能的不足，但由于只规定了禁止职业处罚的刑事司法裁量权，并没有明确可处罚职业的具体内容，缺乏可处罚职业范围的刑法标准，致使刑事司法难以把握可以被禁止职业的类型。而且如前所述，禁止从事职业的刑事司法裁判不仅容易产生对犯罪行为人处罚“过剩”问题，而且可能因行政处罚的依据不同而造成刑事责任承担的公平原则的缺失。此外，在刑事司法之外再辅设禁止从事职业的行政资格罚以追究犯罪行为人刑事责任，显然存在许多弊端：

第一，禁止从事职业的行政资格罚并非都与犯罪利用职业便利相关联。在现行的行政法律法规中，除《公司法》《证券法》《会计法》《道路安全法》等规定剥夺犯罪人从事相关职业是与犯罪行为人利用职业便利有关联之外，其他大多数的法律法规在设置禁止从事职业的行政处罚时并非要求行为人的违法犯罪行为是利用职业便利或违反职业要求的义务而实施的，也就是说，只要行为人实施了犯罪就应当禁止其从事有关职业的资格。例如，根据《中华人民共和国拍卖法》第 15 条的规定，只要拍卖师实施过故意犯罪且受过刑事处罚，无论犯罪行为是否利用了从事拍卖职业的便利或者违反职业要求的特定义务，都应当剥夺其从事拍卖职业的权利。显然，如此“不分青红皂白，一律剥夺职业资格，很难说这是一种应对犯罪的理性对策。”[7]

第二，禁止从事职业的行政处罚权是对刑罚权的侵蚀。我国大量的行政法律法规和经济法律法规都规定了针对犯罪行为人的禁止从事职业的行政资格罚。为了与资格刑进行区别，国内有学者将行政法律法规中禁止犯罪行为人从事某种职业的处罚称为行政资格罚。参见李荣：《试论我国资格刑的缺陷与完善》，载《河北法学》2007年第7期。例如，《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《会计法》第 40 条第 1 款规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假帐，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书。”笔者认为，既然这些禁止从事职业的处罚措施是规定在行政法和经济法当中，那么，对行为人作出有关资格的处罚主体只能是行政机关而非司法机关，而处罚的根据却是因为行为人违反刑法规范实施了犯罪行为。这样的行政资格罚看似起着辅助和补充刑罚权的功能，而实质却是对刑罚权的侵蚀。因为在法治社会里，只有司法机关才有权认定犯罪和裁判刑罚，行政机关基于犯罪而作出的资格罚就是对司法权的侵蚀。

第三，禁止从事职业的行政资格罚也违背了“一次违法行为不能多次处罚”的原则。在法律制裁制度中，往往并列存在着刑事制裁与行政制裁，对于同一行为可能存在着刑事制裁使用刑罚而行政制裁使用行政罚并行加以惩处的现象。“这种现象通常系因立法上对于同一行为的较重部分列入刑事不法的领域，而赋予刑罚的法律效果，同时对于该行为的较轻而尚未构成犯罪的部分，列入行政不法的领域，而赋予秩序罚的法律效果。”[8]其实，犯罪行为也是违法行为，当行为人实施犯罪后，其一般性的违法行为应当受法律的制裁将被刑罚所吸收。也就是说，刑罚对犯罪行为的处罚是对其作出的最后的法律评价，行政处罚就没有必要再次对犯罪的一般违法性行为进行评价了。因此，行为人因实施犯罪被判处刑罚处罚后，行政法就没有必要再次对该行为进行禁止从事职业的法律评价了，否则是对“一次违法行为不能多次处罚”原则的违背。

因此，笔者认为，要解决行为人因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务犯罪的法律责任，有必要将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为资格刑。

首先，禁止从事职业升格为资格刑是刑事责任内容法定化的要求。刑罚作为刑事责任的主要方式，必须受制于法定原则，即刑罚的种类和内容必须严格限制在刑法规定的范围之内，刑罚适用也应当与刑罚的内容一致。《草案》虽然规定了人民法院可以判处犯罪行为人禁止一定期限从事职业，但并没有明确职业的范围和内容。由于“职业”本身是一个较宽泛的概念，在理解上存在较大的模糊性和多样性，因而人民法院就不可能有明确的标准来裁定什么样的职业是可以被禁止的。如果只基于犯罪情况和预防犯罪的需要，那么人民法院既可以禁止由法律法规确定的职业，例如教师、医师、会计师、拍卖师等;也可以禁止非法律法规确定的职业，例如计算机程序员、厨师、试酒员、按摩师等。例如国内就有学者主张针对计算机犯罪人引入新的资格刑，即剥夺犯罪人从事计算机行业或者使用网络的资格。[9]但笔者认为，如果人民法院的自由裁量权在欠缺刑事处罚的刑法性根据时“光顾”到非法律法规确定的职业领域，则是刑事处罚权恣意性和随意性的表现。当刑事司法权过多干预到社会自律机制领域当中时，也将大大削弱刑事责任追究机制的社会价值。因为从法理上来看，人民法院的司法裁判文书并不是规范性的法律文件，不具有普遍约束力，其裁判的刑事责任只能由犯罪行为人来承担，犯罪行为人以外的社会成员并不受人民法院作出的禁止从事职业的刑事裁决的约束。虽然人民法院可以对犯罪行为人作出禁止从事非法律法规确定的职业的处罚，但对于授予职业资格的其他社会组织或行业协会来说，在人民法院裁判的职业禁止期内，犯罪分子只要具备从事职业活动的各种技能或专业知识，仍然可以继续授予犯罪人从事职业的资格，这样必然削弱了刑事裁判的效力。所以，在笔者看来，只有当禁止从事职业的规定升格为法定的资格刑，上述问题方可能得到解决。因为作为刑罚方法，应当由刑法明确规定可以被禁止的职业，使得资格刑的内容更加法定化和具体化。由于刑法规范具有普遍的约束力，人民法院根据刑法规范裁判犯罪行为人禁止从事职业的资格刑，不仅对犯罪行为人具有约束力，而且对其他社会成员也有约束力。这样，授予职业资格的社会组织或行业协会就不能随意改变人民法院裁判的刑罚内容，从而使得禁止从事职业的处罚措施得到有效的落实，实现惩治或预防犯罪的刑罚功能。

其次，禁止从事职业活动资格刑的单独适用可以在一定程度上避免处罚“过剩”。处罚“过剩”的根本原因是处罚措施的过度适用。对利用职业便利或者违背职业特定义务实施犯罪的行为人，依照《草案》第一条的规定，无论是由人民法院对其作出的禁止从事职业的非刑罚措施，还是由行政机关依照其他法律或行政法规规定对其作出的禁止从事职业的行政处罚措施，都只能是附加在刑罚之后适用，即在刑罚执行完毕或者假释以后禁止从事职业的活动，而不能单独适用以代替刑罚。这样，就难免出现对已经接受刑罚改造之后完全可以回归社会从事相关职业的犯罪行为人的“过剩”处罚的现象。如果将禁止从事职业升格为刑罚种类之一的资格刑，作为一种刑罚方法，由于资格刑具有独立适用和附加适用的灵活性[10]，因此，对某些特定性质犯罪的犯罪行为人尤其利用特定资质从事营利活动的犯罪者来说，禁止职业资格刑的单独适用既可以减少犯罪行为人的经济收入，起到惩治犯罪的作用，又可以通过禁止从事职业的活动实现预防其再次犯罪，实现特殊预防的功能。例如，会计人员利用职业便利实施了情节轻微犯罪，对其单独适用禁止一定期限从事会计职业的资格刑，既可以加重其经济上的负担和压力，又可以防止他继续利用会计职业从事违法犯罪行为。因此，通过单独适用禁止其从事职业的资格刑可以避免对犯罪行为人处罚“过剩”现象的产生。

再次，禁止从事职业升格为资格刑，不仅可以解决对犯罪行为人追究刑事责任时存在的司法权对行政权的依赖性问题，而且可以解决刑事责任与行政责任的不统一性问题。《草案》第一条关于禁止从事职业的规定分设了司法裁量权和行政处罚权。如前所述，如此规定容易造成在对犯罪行为人刑事责任的追究时，司法权对行政权的过于依赖，不利于刑事司法权的独立适用。此外，根据《草案》规定，司法裁判禁止从事职业的期限是自刑罚执行完毕之日或者假释之日起5年。而行政机关根据相关法律或行政法规禁止从事职业的期限并不统一。从现行的行政法律法规来看，对于禁止从事职业，有的规定终身剥夺，如《教师法》《律师法》《会计法》等;有的规定相对确定的期限，但期限也不完全相同，如《执业医师法》规定了2年，《公司法》规定了5年。可见，禁止从事职业期限的不统一必然带来犯罪行为人的法律责任的不统一，有损法律责任承担的公平原则。笔者认为，由于刑罚的适用不仅其内容是确定的，而且期限也应当是统一的。因此，应当将禁止从事职业的非刑罚措施升格为刑罚方法，作为一种资格刑。这样，人民法院可以依照资格刑确定的期限，裁判禁止犯罪行为人一定期限或永久性从事职业，而不需要在刑事裁判之后再依赖行政处罚的方式来实现对犯罪行为人法律责任的追究，避免了刑法权的实现过于依赖行政权的运用，实现了法律责任的统一。同时，也束缚了行政权的自由扩张，有利于行政执法理念的转型，“丰富和发展依法行政的内涵与外延，为行政法的转型提供与撑和活力”[11]

最后，古今中外的刑事法典中，将禁止犯罪人特定职业从事权规定为刑罚方法的立法例比比皆是。例如在古《汉漠拉比法典》中就规定，“擅自改变原判的法官，不但应科处罚金，而且其席位应从审判会议中撤销，他不得再置身于法官之列、出席审判”。古代日本，“在官吏犯罪的场合，在根据相应犯罪处以刑罚的同时，作为闰刑，可以对之予以解职，在神官触犯刑律之际，可以解除其神官的职务。”[12]我国古代自汉代起，各封建王朝的法律基本上都规定了“夺爵”“免官”“除名”之类褫夺公权、惩治官吏的刑罚。例如，《汉书·王子侯表》：祚阳侯仁坐兴繇赋，削爵一级，为关内侯。[13]504《汉书·武纪》：“建元二年冬十月，丞相婴、太尉蚡免。”[13]503《书·蔡仲之命》记载：“孔传：罪轻，故退为众人，三年之后乃齿录，封为霍侯。”[13]510在国外，禁止从事职业的资格刑立法也可以成为我国资格刑体系构建的借鉴经验。例如，最新版的《意大利刑法》第19条规定，无论是针对重罪还是违警罪，都设置了“禁止从事某一职业或技艺”和“停止担任法人和企业的领导职务”的资格刑。[14]《马耳他刑事法典》第10条第3款规定，根据法律对每一个具体情况的规定，被适用特别禁止者不再具有从事特殊公务或特殊职业的资格，或从事特殊职业、技能、行业、行使特殊权利的资格;第4款还规定了每种禁止均可适用于终身或某一确定期间。[15]法国刑法规定的禁止驾驶资格刑等。[16]

总之，为解决实践中利用职业便利或违反职业要求的特定义务犯罪的刑事责任，《草案》规定了禁止从事职业的非刑罚处置措施，虽然为人民法院司法裁量权的运用明确了刑法依据，但要想使该处罚制度能够真正实现惩治和预防犯罪的刑罚功能，还必须完善这一带有浓厚资格刑色彩的非刑罚性处置措施，从而为我国资格刑体系的构建注入更多的新内容。

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