论文化法的调整对象

2015-11-02周艳敏宋慧献

新闻爱好者 2015年7期

关键词：文化遗产活动文化

□周艳敏宋慧献

（周艳敏为北京印刷学院教授；宋慧献为河北大学政法学院教授）

法的对象问题是法的生死存亡问题。

——法谚

近年来，文化市场之活跃与文化产业之繁荣为实施文化法治提出了迫切的需求，从而促使政府部门与学术界开始密切关注有关问题。而实施文化法治或从事有关学术研究必须明确的首要问题是：文化法所要调整的对象领域是什么？

截至目前，我国学界尚缺乏有关文化法调整对象的系统研究。曾有相关论述涉及这一问题，如一些论者对“文化法”或“文化立法”的定义表达出了其所理解的调整对象的内容：“文化立法应是调整文化领域以文化行为、文化管理等为载体的社会关系的各种法律原则和规范的总称”。［1］“文化法是以宪法确立的文化政策与文化权利作为基础，是国家和地方制定的调控文化行为、调整文化关系和保障文化权利的规范体系”［2］等。从中大致可以看出，文化法的调整对象包括与文化行为、文化权利和文化管理相关的社会关系。但是，这些解释毕竟只是对文化法及其调整对象之内涵的抽象概括，而缺乏准确的外延界定。

另外，文化法还与传媒或传播法（新闻出版法）交织在一起，让人觉得难分难解。其实，这两个法律门类（有人否认它们属于法律门类，此题需要另论）的关系正是文化、新闻出版、传媒等概念之关系在法律领域的表现。本文对此不做论述，但希望明确的是，通常情况下，包括新闻出版的传播或传媒（至少是其大部分）属于文化领域，所以文化法包含了传媒法（至少是其大部分）。下文的论述可以说明这一观点。

法之调整对象、调整范围及调整领域等概念的区别曾引起过学术讨论。我们认为，这些概念并无实质性区别，它们都是指法律规范对其发生法律效力的社会生活或其中之部分，核心是人们在各种社会生活中形成的社会关系或生活关系，实质是一种利益关系。这种利益关系因为法的规范作用而成为法律关系。具体体现为权利与义务关系。学术界存在分歧的另一个问题是，法律调整的对象是人的社会活动还是其中的社会关系？我们认为，这是两个无法分离的范畴，法律调整的目的必定是通过影响人们的社会行为与活动达到规范人与人之间的关系。依此，我们可以简单地推论，文化法的调整对象就是人们在文化活动中产生的利益关系。但是，如此界定并不能真正解决以下问题：什么是文化以及文化活动？文化法调整的文化活动中的利益关系有何自身属性？

鉴于文化是一个宽泛而复杂的概念，与其相关的文化现象与活动也纷繁多样，本文将从“文化”概念这个原点入手，进而从现有的各类规范性文件中寻找体现文化的各种现象，努力廓清可能进入法律视野的文化现象、文化活动的范围，从而为以法律逻辑和法学范畴厘定文化领域特殊利益关系奠定基础。

一、文化：范围广泛的社会现象

何为文化？这既是一个语义学问题，也是一个文化学、社会学等学科的专业问题。

汉语 “文化”一词在中国最初是分开使用的。“文”与“化”并列使用，较早见于《易·贲卦·象传》：“刚柔交错，天文也。文明以止，人文也。观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下。”在这里，“人文”与“化成天下”紧密联系，表达了以文实施教化的观念。汉代刘向《说苑·指武》开始把文与化合为一词：“凡武之兴，为不服也；文化不改，然后加诛。”意思是说，以武力征服不服从者，用文明加以教化，如再不改正，就予以诛灭，表达了以文实行教化的思想。总的来说，中国传统意义上的文化就是指“以文化之”，即从精神、道德层面陶冶、改变、培育人。

在西语中，与汉语文化一词对应的词语是英语、法语culture，德语kultur等，其拉丁语源是cultus，本意为耕耘。按照我国学者陈序经的考察，cultus的意思还有居住、练习、留心或注意以及敬神等。［3］其中虽有诸多微妙之处，但文化一词的本义包含了既对自然（耕种）也对人自身（培养）进行改造的语义。

根据文化研究学者的归纳概括，文化一词涉及多个学科，尤其在现代社会学、人类学中占据着核心地位情况下。英国文化人类学家E.B.泰勒认为，文化是“包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体”［4］。此后，学者们有关文化的解释均未超出这一路径，即将文化视为一种复杂性整体，包含了精神、物质乃至制度规范的各个层面。如今，宽泛意义上的文化观已是社会学界的共识，即文化被视为人类的非本能行为及其创造物。“社会学家与人类学家对文化的共同定义是，文化是人类群体或社会的共享成果，这些共有产物不仅包括价值观、语言、知识，而且包括物质对象。”［5］文化是“世代相传的语言、信仰、价值观、规范、行为、甚至物质对象”，其外延包括两个方面，“物质文化包括物质对象（艺术品、建筑、穿着、工具），非物质（或象征符号）文化是指一个群体的思维方式与做法”［6］。我国文化学者综合各类有关文化的解释，以一种总体性观念，将文化定义为“人类社会具有独立特性的综合体系，它主要包括社会生产与生活方式、社会组织形态和精神意识形态三个大的层次”，进而文化体系被分解为五个方面：（1）社会生活及其风俗习惯；（2）社会生产类型；（3）国家政治机制；（4）语言文字、科学技术等；（5）精神取向，如宗教、道德等。［7］

而各学科有关文化的观点最终也被现代辞书所吸收。查阅中外词典，文化/culture一词有着多角度的界定。商务印书馆版《现代汉语词典》对“文化”一词的解释包括三项语义，本文简述为：（1）人类物质与精神财富，尤其是后者；（2）考古学上对某一时期历史遗迹、遗物的统称；（3）运用文字的能力及一般知识。综述《牛津当代英语高阶词典》、美国《韦氏高级英语词典》，名词culture的语义包括：（1）文学艺术的统称，艺术活动、艺术修养等；（2）社会智力发展状况；（3）一个社会或民族的信念、习惯、惯例等；（4）思维与行为方式；（5）训练、修养；（6）栽培、培育等。

总之，文化作为一种社会现象，其在广泛的意义上关涉到人类生活的几乎所有方面，几乎就是自然、本能的反义词。那么，文化法中的文化是不是要包含所有意义上的文化现象呢？

二、现行规范性文件中的文化

显然，文化法的对象不可能是上述无所不包的全部人类活动，而只能是其中的一小部分。为了确定文化法上的文化，本文将清理有关文化的已有规范性文件，以找寻那些已经由文化法加以调整的文化现象。这样的规范性文件既包括国内具有法律效力的法律文件，也包括国际性公约、协议等。

（一）国际性规范文件中的文化

本世纪初期以来，随着国际社会对文化事务重视程度的增加，该领域的国际规范文件也不断得以颁布、实施。在联合国教科文组织（UNESCO）提供的法律文件（Legal Instruments）清单上，有30余件涉及文化事务［8］，主题包括文化遗产保护、国际文化交流、大众传播媒介、著作权、艺术家地位等。其他国际组织也颁布了多项相关的公约或协议。这些国际文件为我们准确把握文化法的调整范围提供了重要参照。

1.最早为调整文化活动做出规范的国际规范性文件当推1948年《世界人权宣言》

其第27条规定了一种被称为文化权利（cultural right）的基本人权——“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利”，开始对文化活动进行实质性规范。该《宣言》虽未界定作为名词的文化，但通过对其第27条以及1966年承继该条款的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条进行综合理解，应受规范的文化现象包括文学、艺术和科学以及有关的人类活动，包括创作、欣赏、保存、发展和传播，以及对其各种利益的分享等。显然，这两部人权文件采纳的是范围窄化的文化。

人权公约为国家介入社会文化生活提供了规范依据，成员国因此有义务采取必要的文化政策与措施确保公民获取文化、参与文化生活的权利。对于文化获取、文化生活参与这两种权能以及政府的作为，1976年的《人民普遍参与文化生活及其文化贡献建议书》进行了具体规定。

2.保障并促进文化多样性已经成为当今各国政府的一项重要责任和权力

按照UNESCO 2001年《世界文化多样性宣言》和2005年《保护和促进文化表达多样性公约》（以下简称《多样性宣言》），文化多样性保护涉及宽泛的文化现象，也具有较为普遍的法律效力。

文化多样性是一个抽象的、涉及范围广泛的概念。《多样性宣言》序言为文化下了一个范围广泛的定义：“应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质，智力与情感方面的不同特点之总和；除了文学和艺术外，它还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。”可以说，这是国际性规范文件首次对文化进行明确界定，其外延相当广泛，几乎可以涵盖最广义的文化现象。按照各条规定，这些文化现象至少包括语言、生活方式、文学艺术、科学、教育、传媒、文化政策、文化交流、文化物品与服务等。《多样性宣言》表明了一个重要立场，即各国与国际社会应当在范围相当广泛的意义上尊重文化多样性；而要达到这一目标，国内与国际层面都有必要采取积极的法律措施。

作为《多样性宣言》的行动纲领，UNESCO于2005年通过《保护和促进文化表达多样性公约》（以下简称《多样性公约》）。值得注意的是，《多样性公约》所要调整的对象范围显然受到了限缩。其中最为显著的是文件名称的变化，即规范对象从抽象的文化多样性改变为文化表达多样性。依公约释义，“文化表达”(cultural expressions)是指人类创造的具有文化内容的表达，而表达（expressions）属于具体可感的外部显现，这表明国际公约以及国内法律所要调整的，不是抽象的文化，不是所有意义上的人类文化现象，而应该是外在的有着具体载体的文化表达。

同时，《多样性公约》虽没有为文化这个核心术语提供定义，但其第4条却界定了多个相关概念，包括文化内容、文化表达、文化活动、产品与服务、文化产业和文化政策与措施等。这表明《多样性公约》将其调整对象限定为与表达直接相关的外在的具体现象。

按照《多样性公约》的解释，文化表达是指人类创造的具有文化内容的表达，而“文化内容”（cultural content）是源于或表现文化特征的象征意义、艺术特色和文化价值。这即是说，公约调整的对象只能是具有象征意义、艺术特色和文化价值的外在表达，而不是抽象的文化内容。继而，“文化活动、产品与服务”（cultural activities， goods and services）被界定为“体现或传递文化表达的活动、产品与服务”，这更是将文化引向客观性文化现象，包括具有商业价值的文化生产与商品。而生产和传播这些文化产品或服务的产业属于“文化产业”（cultural industries）。 “文化政策和措施”是指由权力机构采取的针对文化本身以及直接影响文化表达活动（包括创作、生产、传播、销售以及享有文化活动、产品与服务）的政策和措施。另外，按照《多样性公约》第6—8条，就国内可以或应该采取的文化措施来看，其所达到的目标、影响所及的活动范围都表明，公约所调整的对象以文化表达为核心，涵盖了静态的文学艺术、文化遗产以及其他信息载体，动态的创作、生产、服务、传播和享用，它们的重要性在于它们体现、传承着人类的价值观、思考、情感和其他意义。

3.在UNESCO通过的众多有关文化问题的国际文件中，保护文化遗产（cultural heritage）的出现频率表明其地位特别重要

1972年《保护世界文化和自然遗产公约》（以下简称《遗产公约》）最早明确了文化遗产保护，2003年《保护非物质文化遗产公约》则将其范围从物质性遗产扩展至非物质性文化遗产。依此，各国政府有权力和责任采取措施保护文化遗产。

何为文化遗产？1972年《遗产公约》对文化遗产进行了外延列举式界定，包括纪念性物品、建筑群和遗址；同时，《遗产公约》对文化遗产保护缘由的宣示揭示了文化遗产的属性所在，即它们“从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值”。1999年国际古迹遗址理事会《国际文化旅游宪章（重要文化古迹遗址旅游管理原则和指南）》解释称，“文化遗产是在一个社区内发展起来的对生活方式的一种表达，经过世代流传下来，它包括习俗、惯例、场所、物品、艺术表现和价值。文化遗产经常表现为无形的或有形的文化遗产”。这表明文化遗产的本体是一种外在表达，具体如习惯、场所、物品、艺术表现和价值，其内在属性与价值则在于它承载着一个社区世代流传的生活方式。

经过多年讨论，2003年《保护非物质文化遗产公约》将遗产范围延及无形的非物质文化遗产，即“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”，具体包括口头传统与表达、表演艺术、社会惯例、仪式、节庆活动、有关自然和宇宙的知识和习惯、传统手工艺等（第2条）。与1972年《遗产公约》上的基本原则相同，保护非物质文化遗产的原因也在于其具有突出的普遍性文化价值。

所以说，《保护非物质文化遗产公约》保护的文化遗产是具有抽象性文化、精神价值的物或抽象物。

4.UNESCO和其他国际组织还颁布了多项调整文化特别领域的规范性文件，显示了文化法更具体的调整对象

这些文化领域主要包括：

（1）传播媒介，包括出版物、广播、视听媒体等。这类国际文件主要有1958年的《出版物国际交流公约》，1972年的《关于信息自由传递、教育普及以及大文化交流使用卫星广播指导原则宣言》，1978年的《有关大众传媒推动强化和平与国际理解，促进人权和反对种族主义、种族隔离和煽动战争的基本原则宣言》，1980年的《电影保护与保存建议书》。

（2）文化设施。比如，为促进博物馆的开放与普及，促进文化获取与文化生活参与权的全面实现，1960年UNESCO通过了《关于向公众开放博物馆最有效方法的建议书》。

（3）艺术家权利与利益。按照1980年的《有关艺术家地位的建议书》，成员国应该承认艺术家所应享有的地位，并采取措施确保艺术家各种权利和利益的实现。依据第1条界定，艺术家是指创作艺术作品或对艺术作品做出创造性表达或再创作的人，包括各类作家、表演者、翻译人员等。艺术家的地位包括两方面：一方面是指艺术家基于其社会重要性而获得的社会尊重；另一方面是其自由和权利得到承认，具体包括以其享有的收入和安全为衡量标准的精神、经济与社会权利。

同类文件还有1976年的《关于译者与译文法律保护以及提高译者地位实际手段的建议书》。

（4）著作权，即文学艺术成果权。保护著作权被视为提高创作者地位、促进文化发展的重要机制。著作权也属于艺术家权利的一个种类，但它是基于作品所产生的权利。比较而言，著作权制度的规范对象属于狭义的文化现象，即主要涉及文学、艺术表达即作品，其影响范围包括文学艺术作品的创作、刊行、表演及有关的产品生产、服务等，《伯尔尼公约》的全称《保护文学艺术作品伯尔尼公约》便表明了这一点。

（二）外国法律中的文化

通过简要检视某些国家和地区的规范性文件，我们不难发现，国内法所调整的文化现象与国际公约基本一致。但是，绝大多数国家没有制定统一的文化法典，也没有任何一部法律能够从内涵到外延对文化现象做出准确的界定。所以，我们仍需从一盘散沙式的各类文件中找寻文化法中的文化。

1.依据不少国家的宪法，公民文化活动、政府的文化行政行为等被纳入法律的调整范围

不少当代宪法明确规定了文化条款，《葡萄牙宪法》尤为突出，其第9条规定的国家任务包括“通过经济与社会结构的改造与现代化，……有效实现经济、社会、文化与环境权利”；它设立专门一节“文化方面的权利与义务”，规定“与媒体、文化协会与基金会、文化娱乐机构、文化遗产组织、居民组织和其他文化机构合作，促进文化民主化，鼓励并确保全体公民享用文化娱乐与创造成果”（第73条）。

2.依法保护文化遗产、著作权，已有百余年甚至几百年的历史，如今已普遍纳入世界各国成文法的规范领域。这种情况既与国际公约一致，同时也是为了满足现实的需要

3.文化活动及文化产业的管制与促进一直是国内法律规制的重点领域

从历史的角度看，文化领域的法律实践经历了从消极管制向积极促进的演变。鉴于文化领域的意识形态属性，在历史上，各国政府都十分重视文化领域的管制，这就是广泛存在的所谓审查制度（censorship）。尤其是近代以来，随着传媒技术的普及，几乎所有国家都曾对印刷出版、广播电视、电影以及互联网等产业实施管制。如英国从近代早期就开始实施《许可法》《淫秽出版物法》；法国等国家对电视节目频道使用、节目播出等进行法律规制。网络时代，不少国家为了净化网络舆论尤其是为了保护青少年利益，制定了网络规制法。对于利用文化媒介传播淫秽物品、煽动种族仇恨、颠覆国家以及扰乱治安等严重侵犯公众利益或他人利益的行为，几乎所有国家都曾经或正在利用刑事法律进行严厉制裁。

不过，20世纪中晚期以来，随着表达自由法的普遍实施，文化领域的管制渐趋式微（但并未消失），而积极性的文化促进则开始成为各国文化法实践的主流。

文化促进领域较早、较常见的立法调整方式是，一些国家（早期主要是欧洲国家）制定单行的部门法，对某些特殊的文化行业做出调整，以达到依法支持文化发展的目的。这些领域大多是新型的文化行业或者是该国需要重点发展的领域，如电影、动漫、游戏等。法国、英国等不少欧洲国家曾制定并不断修改其电影法。最为突出的是，韩国分别就出版、报刊、印刷、电影、音乐、演出、游戏产业等多个领域出台了单行法令。

最近一二十年，基于文化立国、提高文化生活水平的宗旨，也为了促进文化经济发展，不少国家颁布法律，更多地赋予政府促进文化发展的权力和责任。比如，韩国出台了涉及促进文化及其产业发展的多部法律，如《文化艺术振兴法》《文化产业振兴基本法》《内容产业振兴法》以及关于振兴音乐、电影与视频、游戏产业等特别产业部门的法律。即使是在发达国家如瑞士，虽然各方对于政府的文化资助一直存有争论，最近几年却也开始承认文化产业促进的意义，并于2012年开始实施《联邦文化促进法》（Federal Law of Cultural Promotion）。［10］在罕有文化立法的美国，奥巴马政府于2011年推出《对艺术教育的再投资——通过创造性学校来赢得美国未来》，欲通过实施艺术教育计划，培养创新人才，激励创新精神。

4.公共文化设施的提供、资助与管理

公共文化设施的建设和利用是文化事业发展与公民参与文化生活的基础保障。基于此，不少国家和地区进行专门立法，支持、促进公共文化设施的建设和利用。其主要表现是，不少国家都出台专门立法，以保障、推动图书馆、博物馆、档案馆以及剧院的管理和利用。

英美等国政府很早就开始依法保障公共文化设施的提供。以英国为例，英格兰1850年曾通过《公共图书馆法》，赋予地方政府权力，提供免费的图书馆服务。1964年英格兰又颁布了《公共图书馆与博物馆法》。2003年，英格兰文化、媒体与体育部发表一份推动文化发展的《未来框架》，首次为英格兰公共图书馆发展提出国家战略。北爱尔兰有其单独的《图书馆法》（2008年)。英国还制定了《法定缴存图书馆法》，专门规制印刷类作品(包括图书、小册子、报纸、期刊、音乐、地图等)的样本缴存。在美国，1996年通过的《博物馆与图书馆事业法》是其为数极少的调整文化事业的成文法之一。

5.文化基金与税收

为了切实支持文化事业与产业发展，几乎每个国家都在为其提供经济资助。除了政府直接资助，当前各国采取的主要方式是文化基金、税收优惠以及博彩业等。

值得注意的是美国，虽然其文化政治观念不支持其过多地介入文化领域，相关成文法非常罕见，却专门制定了《国家艺术与人文事业基金法》，以专门基金资助文化艺术发展，其联邦税法以税收优惠的政策扶持文化事业发展。

没有哪个国家制定专门的“文化税法”，但有利于文化的税收制度散见于其他各类法律。在法国，文化税法主要涉及艺术与文化创作，文化遗产保护，文化促进，电影、广播和音乐产业以及出版业等。［11］

可以说，文化基金、文化税法等已经成为各国法律调整的重点领域（也许可以称之为文化经济法）。

6.范围广泛的“大文化”开始进入少数国家的综合性文化法

至今，俄罗斯、乌克兰、亚美尼亚等国制定了文化基本法，其调整对象涉及多方面的文化现象，可称之为一种“大文化”观。阿根廷等国也在酝酿出台综合性的文化法。俄罗斯于1992年颁布《俄联邦文化基本法》（Basic Law of the Russian Federation on Culture），在一种大文化观的统辖下，对范围相对广泛的文化现象做出调整。但是，该法在界定文化活动、文化价值、文化物品、文化遗产与资产、文化政策以及创作者等概念的同时，并未定义何为“文化”。其第4条表明，该法所调整的文化活动、文化现象虽然林林总总，却也是以各类艺术、文学、语言、民俗和遗产等各种形式的文化表达为核心，涉及创作、传播、生产、交流、博物馆收藏、教育等活动。另外，俄罗斯还制定了《大众传播媒体法》，单独对报刊、广播电视以及其他形式的信息媒介等做出法律规制。这表明，包括《俄联邦文化基本法》在内，即使大文化观的法律调整对象已经相当全面，其覆盖范围仍然是一种部门性（sectorial）的文化。

另外，俄罗斯还于2010年公布了《俄罗斯联邦文化法》草案，试图采纳的“文化”一词的外延范围接近UNESCO采用的大文化观，即人类学意义上的文化，但最终未获通过。［12］

（三）我国规范性文件中的文化

与其他国家相比，我国文化法的特点是，立法机关颁布的成文法数量很少，不仅没有范围广泛的综合性文化法典，也缺乏专门的单行法。除了宪法以及其他法律包含有关文化领域的规范，我国目前已经纳入专门法律调整的文化领域主要是文化遗产、著作权两个方面，其他规范文件则是国务院、文化行政部门出台大量行政法规与规章，形式上零零碎碎，涉及文化领域的方方面面。依据官方出版物数据，我国国务院制定的文化类法规有30多件，文化部等部级机关出台的部门规章有100多件。［13］另外，我国有关权威机关还出台了十多件各类文化发展规划。这表明，在我国依法调整各类文化现象的必要性已经得到政府的重视。

（1）依据《宪法》的原则性规定，对公民的文化活动实施行政行为是中国政府的权力和责任。其第四十七条规定，公民享有进行各类文化活动的自由；对于从事文学、艺术等各类文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，国家给予鼓励和帮助。

（2）与国际社会一致，我国已经将文化遗产、著作权纳入法律调整的范围。这方面的法律是《文物保护法》《非物质文化遗产法》和《著作权法》。

（3）传媒各领域已经基本全部纳入国务院法规的调整范围，包括出版（报刊与图书出版等）、印刷、音像制品、电影、广播电视、电信以及互联网等。

（4）公共文化设施已经受到国务院法规的调整。《公共文化体育设施条例》规范对象涉及公益性图书馆、博物馆、纪念馆、美术馆、文化馆、文化宫等。

（5）受到国务院法规调整的还有营业性演出、娱乐场所等。

（6）制作传播淫秽物品、倒卖国家文物等行为，严重损害文化秩序和公共利益，纳入《刑法》规制范围。

（7）在某种意义上，国家统计局《文化及相关产业分类(2012)》所界定的文化产业也可被理解为文化法的调整对象，因为标准具有国家强制实施的效力。

作为一种规范性文件，该分类标准对文化产业的内涵与外延进行了详尽规定。“本分类规定的文化及相关产业是指为社会公众提供文化产品和文化相关产品的生产活动的集合”。而下列有关文化及相关产业范围的概括更具有明确的指导意义：

（1）“以文化为核心内容，为直接满足人们的精神需要而进行的创作、制造、传播、展示等文化产品（包括货物和服务）的生产活动”，这是最核心的文化生产与服务活动，图书出版、影视制作、文艺演出都可归入此类。该规定的意义在于，它试图从内在本质属性上定义文化产业，即文化活动具有文化属性、满足精神需要。另外三类产业属于以第一类为核心的边缘性文化产业，它们是（2）“为实现文化产品生产所必需的辅助生产活动”，如印刷、复制等；（3）“作为文化产品实物载体或制作（使用、传播、展示）工具的文化用品的生产活动（包括制造和销售）”；以及（4）“为实现文化产品生产所需专用设备的生产活动（包括制造和销售）”。后两类包括各类文具、播放器具等。

依据国家统计局分类标准对文化产业具体类型的列举，我国文化产业甚至包含了景区、动物园等。

与国际社会相比，纳入我国规范性文件的文化现象与活动尚有不小的差别。最突出的表现是，我国现有法规或规章多为消极性管理。可以说，从重点文化行业发展的促进到公共文化设施、文化基金的利用等，都亟待依法进行更全面、更有效力的法律调整。

三、文化活动及其利益关系：以表达为载体和基础

图片来源：红动中国网

文化是难以定义的，要对文化法所规制的文化进行严密的逻辑性、体系性确定也面临许多困难。但是，对于学科理论建设以及较大规模地实施文化法治而言，厘清文化法的对象领域已经显得十分必要。

上述考察显示，人类文化现象的范围如一道宽而长的光谱，在广义与狭义之间逐渐过渡。其中，文化人类学为文化提供了范围最广泛的界定，只要是非基于自然本能的人类行为与现象都属于文化。而规范性文件显示，已经且能够受到法律规范的文化现象的范围不可能过分宽泛，因为文化法只是法律体系中的一个部门，它不可能全面调控广泛的社会、经济等领域。

我们认为，可纳入文化法调整对象的应该只是特殊类型的人类社会现象，即一种以文学艺术现象为核心的精神现象，包括文艺作品这种抽象物以及以之为对象和载体的精神活动。其中，文艺作品的产生、传播与欣赏是文化活动的核心。也正因此，人们通常把文学艺术界、新闻出版界称为文化界，而不会把动物园或电视机产销归入文化领域。基于此，在宽而长的文化光谱上，文化法调整对象的确定，应该以外延范围最窄的一端即文学艺术活动为起点，本着某种同质性标准，逐渐向另一端延伸，将文化法的领地扩大到合适的广度。其终止点无法划定一条界限分明的红线，但大致范围却可以厘定。

（一）确定文化法调整对象的指导原则

文化法所调整的狭义文化活动应该是一种满足人类精神性需要的特殊活动。我们认为，确定文化活动的特殊性，可以从文化活动的特殊价值、特殊对象入手。

1.文化活动的本质属性在于其文化价值性

一切人类活动都基于某种需要，其对象与过程都表现出某种特殊性。人类活动包括自然活动和社会活动。为了满足其对于实用、求真、致善、审美的追求，人类从事着物质生产与经营、认知与科学、政治与教化、信息传递和文艺娱乐等活动。在法律的视野下，这些人类活动可以分属不同的法律部门，而可归入文化法调整范围的文化活动应该是信息传递、文艺娱乐等精神性活动以及与之相关的生产、服务等。具体言之，如果一种主体性活动与现象能够通过信息传递，让人（表现为个体）获得思想与精神层面的认知、认可或满足，它就是文化活动，即具有文化属性。从主体行为的内在性质看，文化活动是主体心理、情感上的认知、认可或满足；在客观现象层面，文化活动往往是一种信息活动，即信息及其载体的制造、传送、获取与利用。

借用《多样性公约》，文化与文化活动应该是包含文化内容的人类活动。所谓文化内容，依据该公约第4条，是“源于或表现文化特征的符号意义、艺术特色和文化价值”。人类的文化活动就是对含有文化内容的信息进行创造、传递、获取并感受的活动，以及由此衍生的其他相关性活动。

2.文化活动以表达为载体和基础

一切人类行为都需要以客观存在为对象，文化活动的载体和对象则是承载、传递意义与信息的表达（expression）。

表达的最基本内涵应该是把内在的东西外显出来，让他人获悉。更抽象地说，表达是人类主体由内及外的主观外化活动。

人类表达在媒介、方式、途径进而也在其表达物等各方面均具有多样化类型和形态，大致可分为自然性表达和社会性表达、身体性表达（含口语表达）和物化媒介性表达。在人类自身发展的过程中，人类表达逐渐超越自然性，首先创造了口语与书面的语言表达；然后利用外部的物质媒介传达内在的感受和思维，形成物质媒介性表达——主要是借助非人体的声音和形象进行的表达。而人类文明的发展规律决定了表达媒介的进化性与发展性，从而产生了内涵丰富、形式复杂的创造性表达，即创作。其表达物通常被称为作品，包括文学与各类艺术作品。随着表达之物化技术、媒介形式的演进与发展，人类开始利用多种多样的表达方式，从而产生了大众传媒，包括出版、广播、电视、互联网等机构，以及被大规模生产传播的报纸、图书、音像、广播、电视节目等。所有这些共同形成了呈泱泱之大观的人类文化现象。［14］

作为文化活动对象的表达以原创性表达——作品及其他信息载体为主，也包括追认性的表达。依其功能与价值，追认性表达最初不是作为表达而产生，但历经世代流传之后，它们逐渐被后人视为历史性文化意义的载体，这就是文化遗产。当然，很多文化遗产原本就是原创性表达，如古代文艺作品。

如上所述，多个国际性规范文件都明确以表达作为其调整的对象，如《多样性公约》等。UNESCO曾以文化财产一词概指文化活动的载体与对象。按照1976年《文化财产国际交流建议书》，文化财产的外延广泛，既包含文学艺术作品，也包括历史传承的物质与非物质性文化遗产，甚至还包括了被人类赋予文化价值的自然物，但其内涵却明确而单纯，即“人类创造与自然进化的表达与见证（expression and testimony）”。

需要指出的是，基于现代传播学与法学理论，表达包括三个层面：（1）由内及外的行为、活动，即信息的生成、发出与传递，可称为原发性表达。文艺创作、媒体活动都属此类。（2）表达活动成果即表达物以及表达媒介，如图书、节目等，也包括文化媒介与设施。（3）后来，表达的范围延伸至信息的寻求、接收、享用活动，包括图书的获得与阅读、传媒的利用等，可称为继受性表达活动。换言之，文化活动既包括文化作品或相关信息的创作、传送，也包括公众的接受与欣赏等。而作为文化活动之核心的，则是客观存在的表达物以及表达媒介，它是所有表达活动或曰文化活动的对象和载体。

3.文化法调整对象的核心是文化利益关系

法律的调整对象是社会生活，其核心是人们在社会生活中形成的利益关系，即法律上的权利与义务关系。文化法调整对象的核心则是人类在文化活动中形成的文化性利益关系。

文化性利益关系的实质性在于，文化活动参与者的作为或不作为可增加或减损文化价值，对他人或公众的文化利益产生积极或消极影响。国家为了增进社会公众的文化利益，通过法律赋予公民、组织和政府以作为或不作为的权利/权力和义务/责任，在它们中间形成可影响个人或公众文化利益的各种权利/权力与义务/责任关系。由此，在文化法律规范所确立的文化法律关系中，权利/权力的行使、义务/责任的履行，可增进个人以及全社会共享的文化利益；如果这种权利无法实现或受到损害、相关义务未得以履行，则会导致相关文化价值与利益的减损。

文化活动可能包含多方面的利益关系，但并非都属于文化性的利益关系。有些只是普通的人身或财产性利益关系，可以也应该由其他相关法律进行调整。比如：文化机构聘用员工可以适用劳动法、购买设备可以适用合同法；在消费者个人购买图书的过程中，买卖双方须遵守普通的合同法、税法等；艺术家财产保护适用民法、家庭关系适用家庭法……这些都不应归入文化法调整对象。但是，为促进文化利益和文化发展而设立、授予文化基金，为扶持文化机构而确立特别的税收政策，有助于促进公共文化发展；国家为鼓励阅读提供的购书奖励；新闻报道对他人名誉的侵害涉及特殊的责任规则；文化遗产跨国境买卖等，这些领域都需要以特别的规则加以调整，可归入文化法的调整范围。

值得特别注意的问题是，教育与科学活动包含着文化价值与利益，并与各类媒介不可分离；旅游活动给旅游者带来非物质的精神利益；电视机等电器是人们从事文化活动不可缺少的工具，其生产与提供影响着文化价值与利益的实现……这些领域是不是文化法的调整对象？我们的答案是否定的。

文化活动必须能够促进文化价值，但并非所有促进文化价值的活动都是文化活动；文化活动需以信息表达物为媒介和对象，但并非所有以信息表达物为媒介的活动都属于文化活动。判断一项活动的文化属性，需要综合考虑各种因素。教育与科学活动虽然借助于信息媒体，但其主要活动与实质功能不是信息的表达、传递与获得；旅游虽可带来非物质的精神利益，但旅游本质上是一种身体活动，而不是以信息传递与表达为内容的精神活动；电视机生产与销售等经营行为与信息媒介无关，只有使用电视机进行的文艺欣赏才是文化活动。

综上所述，作为文化法律调整领域的文化活动，是以表达（主要是文艺作品）或其他承载文化信息的物（如文物）为载体和对象，实现文化性需求的人类主体活动，具体包括自然人从事文艺创作、享用文化表达物或设施的活动，文化机构生产、提供或传播文化产品或设施的活动，政府介入各类社会文化活动的活动等；相应地，文化法所调整的社会关系，是个人、组织或政府从事各类文化活动过程形成的影响文化利益的利益关系。

（二）文化法对象领域的划分

文化法的对象领域可以从多个角度进行分类。就已经存在的文化法律实践来看，国际上通常采取的一种便捷路径是就现实中具体的表达与媒介类型、行业领域，如出版、电影、博物馆、文化遗产保护等进行单独立法；为适应促进文化产业发展之需，最近更为积极的文化法律实践则开始改变这一局面。总的来看，文化法所调整的对象领域可做如下划分：

1.依据文化载体与媒介系统划分文化法的调整对象，具体包括各类媒体系统的设立、运营以及权利、义务等

文化载体与媒介系统的正常存在与运营深刻影响着现代社会公众的文化利益。为此，国家有必要以法律手段来调控文化媒体的运营秩序。法律形式主要是以媒体类型为基础，对不同的媒体机构与行业实施单独的法律规制。现实中，不少国家和地区颁布了出版法、广播电视法、电影法、通信法、语言文字法以及近期的网络法、电脑游戏法，有的国家则颁布了统一的大众传媒法。

2.现代政府对文化领域的干预也都被纳入了法治的轨道，成为法律规制的对象

在这方面，文化法的调整对象主要包括文化权益保障、文化控制、文化促进、文化设施提供以及文化遗产保护等。

国家的文化干预包括两方面，即文化控制与促进。前者即消极意义上的文化审查，目的在于使文化活动遵循政府或公众认可的秩序；后者是政府以积极措施促进全社会文化利益最大化，包括保障公民的文化参与与获取，推动文化活动与文化产业的发展。

文化遗产保护已经成为当代文化法中的一个相对完整、成熟的领域。文化遗产保护领域通常被划分为两个小部门：物质性文化遗产保护和非物质性文化遗产保护。

为保障其充分供应与正常运营，很多政府将不同的公共文化设施的建设与利用分别纳入不同的法律，即博物馆法、图书馆法、美术馆法以及剧院法等。

3.文艺家权益保障是一个特殊领域

在某种意义上，文艺家权益保障领域是国家保障文化权益、分配文化利益、促进文化发展的延伸。

就已有规范性文件来看，文艺家权益包括两个方面：文艺家对其创作成果享有的著作权；文艺家作为特殊群体应该享有的社会尊重和经济保障。

4.文化财政活动是政府介入文化领域的重要途径

通过各种类型的财政措施，为公共文化服务提供经济支持，并引导文化产业沿着利益最大化、方向最适化的方向发展。这种财政活动主要包括：直接的政府资金资助、设立文化基金、采取文化税率以及相关的融资手段等。

5.传媒行为造成的民事侵权

其具体表现是，公民、组织甚至政府部门在利用文化媒介和设施——通常是新闻媒体从事信息传播与文艺表达活动时，由于各种原因造成他人名誉或商誉受到损害，可能需负侵权之责。由于该种侵权行为与新闻报道、文艺创作等不可分割，其法律救济需适用特殊规则。

6.依据法律关系，文化法的调整对象同时包含了两类，即纵向的行政法律关系与横向的民事法律关系

一方面，政府介入文化活动，对公民和文化组织的文化权益承担保护与促进之责，也对文化活动实施约束和限制，从而产生了涉及不平等主体之间的权利/权力与义务/责任关系；另一方面，著作权行使、媒体侵权行为等则涉及平等主体之间的权利与义务关系。

行政性法律关系占据着文化法的主要部分，文化管制法、文化促进法、文化与传播媒介法、文化遗产保护法、文化设施法、文化权益保障法等多属于此类，而民事法律关系体现于侵权行为法和著作权法。这是文化法之复杂性的表现。

四、结语

人类文化现象相当复杂，而可纳入文化法调控对象范围的，却不是最广义层面的人类社会文化现象，国际与国内有关文化规制的规范性文件涉及的文化现象纷繁复杂。通过本文考察、梳理，我们可以看到，作为文化法调整对象的文化，却是有迹可循的。这种“迹”的具体表现是，作为法律规范体系中的一个领域或部门，文化法所调整的对象只能是以文学艺术为核心的相关文化活动，以及在文化活动中所产生的具有文化意义的利益关系。文化活动必须以客观的表达或其他信息承载物（包括抽象物）为对象，目的在于实现人的精神性需求。文化活动具体包括自然人从事文化创作、享用文化表达或设施的活动，文化机构生产、提供、传播文化产品或设施的活动，政府干预各类社会文化活动的行为等。相应地，文化法所调整的社会关系，则是个人、组织或政府从事各类文化活动过程形成的具有文化价值的利益关系。

注释：

①流行的社会学教材都将文化置于最为重要的地位。美国教材《社会学入门》（汉林斯，著，林聚仁，等，译，北京大学出版社，2007年版）、《社会学》（波普诺，著，李强，等，译，中国人民大学出版社，2007年版）均在总论之后专论文化，将“什么是文化？”设为其开篇第一问。

［1］石东坡.文化立法基本原则的反思、评价与重构［J］.浙江工业大学学报：社会科学版，2009（2）.

［2］肖金明.文化法的定位、原则与体系［J］.法学论坛，2012（1）.

［3］陈序经.文化学概观［M］.长沙：岳麓书社，2010：18.

［4］泰勒.文化之定义［M］//庄锡昌，顾晓鸣，顾云深.多维视野中的文化理论.杭州：浙江人民出版社，1987：98.

［5］波普诺.社会学[M].李强，等，译.北京：中国人民大学出版社，2007：72.

［6］汉林斯.社会学入门[M].林聚仁，等，译.北京：北京大学出版社，2007：59.

［7］方汉文.西方文化概论[M].中国人民大学出版社，2010：8—9.

［8］http：//portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=13649&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=-471.html.

［9］国际文化遗产保护文件选编.北京：文物出版社，2007：187.

［10］See Council of Europe/ERICarts：“Compendium of Cultural Policies and Trends in Europe”，14th edition 2013.