试论商标的使用

黄璟

摘 要 2013年8月全国人大常委会通过了新《商标法》，并于2014年5月1日实施。新《商标法》对于商标使用做出了较多的规定，不仅明确了商标使用的定义，还将已在实务中得到认可的商标先用权与商标合理使用纳入到法律规范之中本文结合《商标法》的修改，探讨商标法意义上的商标使用。从商标权取得入手，分析商标使用制度的具体内涵。同时，结合国内外立法以及最新判例，研究对于权利维持中的商標使用与侵权认定中的商标使用的不同认定标准。最后，从司法实务出发，具体分析商标不使用的正当事由。

关键词 商标使用 权利维持 商标侵权 商誉 正当事由

一、商标法含义上的使用

（一）各国商标法对于使用含义的规定

对于使用的含义，各国商标法主要采取了定义法与列举法两种方式。

欧共体、日本等地区采用了列举的方式。《欧共体商标条例》对商标使用规定为： 商标所有人有权阻止他人未经许可在商业行为中使用相同或是类似的标志。并认为以下四种方式构成侵权： 在产品包装或是其本身上贴附标识；供应带有该标识的产品，将其投放市场或是出于此种原因拥有或使用该标识来提供服务；出口或是进口带有该标识的产品；在商业文书或广告上使用该标识。①

另外，包括我国台湾地区在内一部分国家与地区对商标使用采取了定义法。定义法一般是从商标使用的目的、效果，以及商标使用的方式来定义这一概念的。

这两种方式都难免有其局限性。列举法虽然能够详细地举出商标的使用方式，但是对于新出现的商标使用形式难以迅速做出规定。这往往会要求法官在司法实践中做出扩张性解释来弥补成文法的缺漏。定义法在一定程度上可以涵盖新出现的使用形式，把握住了使用的本质，但是其在具体实务过程中会产生较多的不确定性。

（二）我国《商标法》中的商标使用

2002年商标法实施条例第3条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这是我国法律最早对于商标使用的规定。

在2013年商标法修改中，立法者将实施条例的规定纳入了商标法中，并强调商标使用的目的是识别商品来源。将商标使用增加入商标法体现了国家对于商标使用的重视。同时，明确商标使用的目的是说明和区别商品来源，突显了商标的识别功能。

商标的首要功能是区别商品或是服务来源，也即使消费者通过商标将相同或者类似的商品或者服务区别开来。只有商标在实际使用过程中发挥了识别功能，才能被认定为真正的商标使用。同时，在认定商标使用的过程中，需要引入“混淆”理论。只有可能导致消费者产生混淆的使用才能够被认定为商标法意义上的商标使用。假如商标的使用不可能导致混淆，比如说属于商标的指示性使用或者是描述性使用，则不能认定其属于侵权中的商标使用。

二、商标使用与商标权的取得

（一）商标注册与商标使用

注册原则、使用原则、混合原则是商标权原始取得的三种主要原则。

注册原则是指商标权必须通过注册方式才能获得，目前大多数国家商标法都规定了商标需要经过注册才能取得。使用原则是指商标权必须通过商标的使用而获得，其与注册原则相对应。在确定商标权的归属时，使用原则要求以权利人使用的先后顺序作为判断标准。我国现在对于商标权利的取得主要采取注册原则。

但是注册制的弊端随着时间的推移不断显现出来。近年来，注册商标的数量不断增加，出现了大量注而不用的闲置商标，影响了商标作用的发挥。同时，一些投机者抢先注册已经使用并且具有一定知名度的商标，再高价兜售给原先的商标使用人，从而严重地扰乱了市场秩序。

针对这一情况，多数国家的商标立法将注册原则和使用原则结合起来，形成了所谓的混合原则。从形式上来看，商标使用与商标注册不再是非此即彼、非彼即此的选择了，混合制的出现是最典型的表现。②我国《商标法》也逐渐体现出了混合制的特征。除了规定对注册商标加以保护外，商标法第十三条对经过使用达到驰名程度的未注册商标加以保护。商标法第十五条则规定代理人以及与在先使用者有合同、业务往来关系的人不得提出注册。商标法第三十二条规定了不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标。

（二）商标使用与商誉

商标只有在实际使用中才能发挥识别作用并积累商誉。即使在商标注册制度下，商标法保护的真正对象仍然是商誉，而非单纯的标志本身，这是美国联邦最高法院近百年前虽断言的“对特定商标的权利来源于对它的使用”。③未投入使用的注册商标是不能积累商誉的，他人也不可能为了利用商誉而对其进行使用，因而从这一意义上来讲，用商标法对未使用商标进行保护缺乏正当性。

在“齐鲁证券”案中，齐鲁众合公司取得了“齐鲁”文字商标的独占使用权，并起诉齐鲁证券有限公司南京太平南路营业部在商业活动中突出使用“齐鲁证券”的行为侵犯其商标权。法院没有支持原告的请求，其原因之一是：证券行业实行严格的准入制度，原告并无特许资格，无法实际从事相关业务，因而未能对“齐鲁”商标进行使用，并未产生任何商誉，不存在导致消费者产生混淆的可能性。④

但是，对未使用的商标进行注册并非毫无意义。商标注册可以使注册人获得在核准使用的商品或服务上排他性地使用商标并积累商誉的权利。他人在使用商标之前有义务查询该商标是否已经注册。未使用商标的注册人虽然不应该获得损害赔偿，但可以要求他人停止使用并支付其为制止侵权所支出的合理开支。

三、商标使用的分类：权利维持中的使用与商标侵权认定中的使用

商标权主要体现在两方面：一是权利人自己使用商标的积极权利，二是商标权人权利人禁止他人使用的消极权利。但是，从商标法的本质来说，消极权利更为重要。区分权利维持中的使用与商标侵权认定中的使用的目的在于正确划分商标权人的权利与义务，防止他人不正当地利用商标权权人积累的商誉，同时也要求商标权人积极使用自己的商标，预防注而不用现象的发生。

权利维持中的商标使用主要是指商标权人在获得商标专用权之后必须要积极的使用商标，使得商标能够切实的发挥区别商品来源的作用，否则将承担一定的法律后果。商标法中规定的三年不使用就可以撤销商标就是其具体体现。可以说，商标使用要求是悬在商标权利人头上的达摩克利斯之剑，时刻督促着商标权利人忠实地使用商标。⑤维持商标权必须要求商标权利人进行真实、善意、并具有一定商业规模的使用。德国、法國的判例中认定，仅仅在网络、电视、报刊上做广告而没有实际销售商品的，一般不构成商标使用。我国新商标法要求商标使用必须具有“识别商品来源”的功能。因此，对于权利维持中的商标使用必须进行严格解释，一些仅仅为了维持权利的象征性使用，如注册信息的公布、单纯的转让行为是不能被认为是权利人的使用的。

相反，对于商标侵权认定中的使用则要采取相对宽松的态度。商标侵权使用侵犯的是商标专用权人的消极权利。商标权人拥有对他人未经许可在相同或类似商品或服务上使用相同或类似商标的禁止权。这种禁止权并不以商标专用权的范围为限。一些不属于商标专用权范围的使用行为仍然可能构成对商标权的侵犯。比如说，商标权人并无在类似商品上使用类似商标的权利，但是他人如果在类似商品上使用类似商标，商标权人依然可以提起商标侵权诉讼，要求使用人承担相应的侵权责任。

虽然两者存在较大的区别，但是在某些情况下，商标维持使用和商标侵权使用亦可以转化。商标侵权者在经过一段时间的使用之后，商标权人并未对此进行制止，而是默认这一情况的继续发生，那么在后使用者可以在被容忍的范围内继续使用商标，商标权人则在相应范围内丧失权利。《欧共体商标一号指令》就对此做出了规定。

四、注册商标的使用义务

（一）各国对商标使用义务的要求

对于注册商标的使用要求可以分为宽松的使用要求与严格的使用要求两种。宽松的使用要求仅需要当事人在被他人提出撤销申请之时提供商标使用证明，在申请注册以及商标续展的时候，当事人并没有义务提供使用证明。严格的使用要求则与此不同，它不仅要求权利人在申请时提供使用证明，在商标被获准注册之后的一定期限内，权利人仍有义务向主管部门提交商标使用的证明，否则注册商标不能得到保护。

英美法系国家的商标法是从普通法“仿冒之诉”发展起来的，商标的使用是商标被假冒的前提，因此英美法系国家对商标使用要求通常较为严格。而目前我国的商标法对使用义务尚采取较为宽松的标准，商标权人需要在接到商标撤销申请通知后及时提交自己进行商标使用的证明材料或者说明不使用的正当理由。除此之外，我国商标法对于权利人的使用义务并未过多关注。

（二）违反注册商标使用义务的法律后果

违反注册商标使用义务的最明显后果是商标可能因为连续三年不使用而被撤销。这种撤销程序是所有人都可以提起的，是对商标权利人的极大制约。在2013年《商标法》修改的过程中，立法者新加入了关于注册商标三年不使用免于赔偿的抗辩的条文⑥，这可以说是对权利上的睡眠者的又一大规制。

注册商标三年不使用就应该成为死亡商标，在这种情况下权利人不能阻止他人使用该商标。⑦但是商标撤销往往费时费力，在商标侵权诉讼中被告还需要另行提起撤销程序以对抗原告的请求。使得原本应该被撤销的商标阻碍了他人正常的商业行为，为商标投机者提供了机会。注册商标三年不使用不得请求赔偿救济使得原本繁琐的程序得到了简化，促使商标权人更加重视自己的使用义务，防止了正常的使用者免受商标蟑螂的讹诈。一些国家也对此作了类似的规定。《德国商标和其他标志保护法》规定，在侵权诉讼中，注册商标的不使用可以导致商标所有权人请求权的排除。⑧

但是这一制度也存在一些问题。有人担心认定商标的使用原本就是一项十分复杂的问题，存在着很多需要考虑的因素，应该交由商标评审委员会或者具有较多经验的高级别法院来进行。而目前我国商标案件的一审通常由中级人民法院甚至是部分基层法院进行，这些法院是否具备准确定商标使用的能力存在疑问。同时，将商标不使用作为抗辩事由也可能会拖延审理时间。

（三）注册商标不使用的正当理由

使用商标是注册商标权利人的义务，在商标获得注册以后，权利人往往会因为各种原因未能对商标进行使用。这些原因既包括主观原因，也包括客观原因。并非所有的不使用都可以归责于商标权利人，因此确定商标不使用的正当理由，使得有合理理由而未能进行使用的商标免遭被撤销的厄运，具有现实意义。

国家工商行政管理总局曾对此做出过规定，这些情况包括：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限定停止使用；（3）因破产清算停止使用；（4）其他不可归责与商标注册人的正当事由。在司法实践中，法院亦将有真实使用意图，并且为使用做出了必要准备的行为认定为具有正当理由。

对于注册商标不使用的正当理由的范围应该辩证对待。假如将不使用的正当理由的范围规定的过于宽泛，则会使商标的使用义务落空。若正当理由的类型过于少，则会使原本有合理存在理由的商标被撤销。目前，我国商标法尚未对此有所规定。建议在将来的商标立法中通过概括加列举的方式规定这一问题。既抽象出商标不使用正当理由的一般条款，并同时列举一些具体的不使用的正当情形，以使得实务操作中有据可依。

注释：

①欧共体商标条例第9条之二.

②杜颖.社会进步与商标观念—商标法律制度的过去、现在和未来[M].北京大学出版社，2012：30.

③王迁.知识产权法教程[M].人民大学出版社2014：385.

④最高人民法院民事裁定书（2011）民申字第222号.

⑤陈学.商标使用制度研究[D].华东政法大学，2010年硕士论文，第6页.

⑥中华人民共和国商标法64条.

⑦王莲峰.我国商标权利取得制度的不足与完善[J].法学，2012（11）.

⑧德国商标和其他标志保护法第25条.

（作者单位：华东政法大学）