不作为犯罪相关问题研究

郭小荣

【摘要】行为在犯罪中具有重要作用，即无行为无犯罪。行为可分为作为与不作为，相比较作为而言，不作为更具有特殊性，一直是学术界研究的热点。本文主要对不作为犯罪的概念、义务来源、分类等问题进行研究分析，从而完善我国刑法中不作为犯罪的理论。

【关键词】不作为犯罪的概念；义务来源；立法完善

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-097-01

一、不作为犯罪的概念

从无行为无犯罪中我们可以得出，行为导致犯罪，行为主要有两种表现形式即作为和不作为，以不作为为上位概念的不作为犯罪，与不作为有密切关系。不作为是行为的表现形式，而不作为犯罪则是一种犯罪类型，即以不作为为构成要件的犯罪类型。由于不作为犯罪是与作为犯罪相对应的概念，所以，在对不作为犯罪做出规范性概念总结之前，首先要明确不作为犯罪和作为犯罪的区别方法。，法律明文规定以作为方式为其构成要件的，是作为犯，以不作为的方式为其构成要件的，是不作为犯。所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法上规定的特定义务，能够履行而没有履行，造成刑法上规定了法定刑后果的犯罪形态。

二、不作为犯罪的义务来源

关于不作为犯罪的义务来源，我国理论界存在不同观点。笔者认为不作为犯罪的作为义务来源有以下几点：

（一）法律明文规定的作为义务

即行为人所违反的义务是法律所明确规定的，如家庭成员间互相扶养的义务规定在婚姻法中，同时《刑法》第261条关于遗弃罪的规定对该义务也作了要求，行为人不履行该义务既违反了婚姻法的规定，也违反了刑法的要求。法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源。这里的法律应作广义的理解，包括法律、法规、规章、条例和其他具有普遍法律约束力的规范性文件。

（二）职务或业务要求的义务

职务上要求的义务指国家工作人员基于其职务产生的履行公务的职责，这在法律上一般有明确规定。例如《消防法》第44条规定“消防队接到火警，必须立即赶赴火场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾”。业务上要求的义务指人们在社会生活中从事的具有一定专业性、持续性并能给其带来经济收益的活动，和职务行为相比，业务行为不具有国家权力的性质。例如<执业医师法》第24条规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。职务上、业务上所要求的义务是基于行为人担任的职务、从事的业务活动而产生的。

（三）先行行为引起的义务

基于先行行为的义务是指由于行为人的某种行为具有发生一定危害后果时而使刑法所保护的合法权益处于危险状态，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定义务。先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的作为义务来源。如成年人带小孩去郊游，负有保护小孩安全的义务；使他人落水有救助的义务，发生交通事故有及时抢救的义务等。行为人客观上能够履行这种义务，而主觀上不履行，造成严重后果的，就构成不作为犯罪。

（四）法律行为引起的义务

法律行为是指在法律上能够产生一定的权利和义务关系的行为，如果一定的法律行为产生了特定的权利义务关系，义务人就应该履行白己特定的积极作为义务，如果他未履行该特定义务并且使刑法所保护的社会关系受到侵害，那么该不作为就可能成为刑法上的不作为。主要是合同签订产生的特定义务。例如，保姆在雇主家照看婴幼儿，当她不认真履行其一义务，导致该婴幼儿摔成重伤时，如果她在主观上有故意或过失，那么她就应该承担相应的刑事责任。

（五）公共秩序和社会公德要求履行的义务

我国刑法理论的通说认为公共秩序和社会公德要求履行的道德义务不能成为不作为犯罪义务的来源，主张违反这种义务，应受道德谴责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任，将这种道德义务纳入不作为犯罪义务的来源，会导致刑法处罚范围的扩大，与罪刑法定原则相悖。笔者认为对待这种情形，应具体问题具体看待，不可一刀切，全部构成犯罪或者不构成犯罪。可以借鉴国外其他国家或者地区的立法经验，区别情况进行相应的处罚。如德国刑法第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金”。

三、法律完善

由于我国刑法对不作为犯罪没有明文规定，判断行为人是否具有相应义务时，缺乏法律依据，以致在司法实践中出现同案不同判。笔者认为，在立足我国实际情况基础上，借鉴国外其他国家和地区的相关立法经验，应该对我国不作为犯罪的立法加以完善，在我国刑法总则和分则中均应设有相关规定，以使司法实践有法可依。据此，笔者提出以下建议：第一，在刑法总则中对不作为犯罪作出界定。首先界定不作为的概念，即明确何种行为构成刑法中的不作为行为；其次，明确不作为犯罪的义务来源，即行为人基于何种事由有实施行为的义务。这样便可以明确对不作为犯处罚的法律根据，避免有违背罪刑法定原则之嫌。第二，在刑法分则中对某些犯罪明确规定以不作为形式构成犯罪。

参考文献：

[1]贾宇刑法学[M]中国政法大学出版社，2011