“打假时代”网络商标侵权案件中的责任认定

姚忆蓉

【摘要】随着网络科技的发展，电商网络渐渐渗入普罗大众的日常生活，大众越来越习惯在各大电商网站选购商品，随之商标侵权案件也与日俱增。我国的电子商务起步较晚，因此相关的法律还不完善，因此本文开篇就详细论述我国网络商标侵权“知假买假”行为的法律定性，从而来认定我国网络平台提供商在侵权商品网络交易中的作用及侵权可能性出发，并提出网络平台提供商的侵权责任类型及免责事由，即是网络平台提供商否适用著作权法的避风港原则，以及避风港原则在适用过程中的完善。

【关键词】商标侵权；售后混淆；避风港

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-090-02

随着网络科技的发展，电商网络已经渗入普罗大众的日常生活，人们越来越习惯在各大电商网站选购商品，随之商标侵权案件也与日俱增。网络平台提供商与实际侵权者的侵权责任一直是一个热点问题。司法系统也就此进行了很多深入的研究和探讨。近期较为重要的案件是上海第一中级人民法院审理的衣念公司诉杜国发及淘宝一案①。法院做出了支持商标权人的判决，认为淘宝网知道侵权者利用网络服务实施商标侵权行为，仅是被动地根据权利人通知删除链接，未采取必要的能够防止侵权行为再次发生的措施，放任、纵容了侵权行为的发生，其主观上有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与实际侵权者承担连带责任。然而，有学者认为，法院的判决无形中增加了网络平台提供商的注意义务。网络平台提供商并非监督商标的机器，即使淘宝为了防止侵权而主动审查网络平台商品，常会面临一个重要的问题，商标使用者的“使用”是否构成商标法上的使用概念，而且是否致相关消费者产生混淆。②

一、网络平台售假之混淆性判定

新《商标法》第五十七条第一、二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的未经商标注册人的许可，属侵犯注册商标专用权；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。新商标法第一次引入了“混淆”的概念，即在同一商品上使用近似商标或类似商品上使用相同或近似的商标，需要存在混淆可能性，才能认定为商标侵权。但是，简单的六个字“容易导致混淆”，就给实务界应用该理论带来了困难。针对网络平台“知假买假”，在销售行为发生的时间点上，消费者并未对产品来源产生混淆，而是明知是淘宝买家销售假货而购买。这种情况是否就不构成商标侵权了呢？答案显然是否定的。

要解决这个难题必须要对“容易导致混淆”进行一定的扩张解释。“容易混淆”的时间点除了购买时，还应该增加购买以后，即购买后一般消费者或者潜在消费者在购买者购买以后对于商品来源产生售后混淆。

售后混淆是从美国法院发展出来的商标混淆理论。从售后混淆在美国发展历史看，在售后混淆原则确立之前，商标法上的几个焦点问题必须先行解决。第一个问题涉及混淆能否扩大或者限缩性地被定义。商标法的立法政策曾经是并且仍然是制止购买者对于产品来源混淆的可能性。从1950年代开始，法院认为在非购买者之中产生的其他类型混淆也应当制止。另一个问题则涉及产品特征的商标法保护问题。到1980年代，一系列判例都认为，一定注册或非注册的产品构造上的特征，包括其外观形象，应当受到保护。美国联邦第六巡回法院在Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron &Constantin LeCoultre Watches案件中首次适用了售后混淆理论，Kyan法官认为商标法除了保护消费者利益之外同样需要保护正品生产商，因此扩大容易导致混淆的时间点到销售以后。

淘宝“知假买假”行为，购买者对于标有侵权商标的产品并未产生混淆，但是一般公众或者品牌的潜在消费者会对于产品的来源产生混淆，误认为假冒产品是品牌促销，这显然属于售后混淆的范围。如果不将我国混淆可能性理論的外延扩张至售后混淆，那么就很难规制淘宝知假买假的行为。因此，淘宝网站上知假买假的行为亦构成商标法意义上的“容易导致混淆”。

二、我国网络平台提供商的商标侵权责任

（一）网络平台提供商的直接侵权责任

网络平台知假买假容易导致消费者的售后混淆，可以构成商标侵权。接着，我们就要判断网络平台提供商是否存在直接侵权行为，要判断网络平台是否存在使用商标的行为，我们首先要对网络平台销售的行为定性。网络平台提供商本身即为商标使用行为人，例如，网络服务提供者为销售侵害商标的假冒伪劣产品或者在其网站上使用他人商标，那么商标权人当然可以向其主张商标直接侵权责任。但是，如淘宝、eBay此类互联网交易平台，第三人在其平台上销售标有注册商标的仿货，那么网络平台提供商明显不存在上述使用注册商标的行为，因此不构成商标直接侵权。

（二）网络平台提供商的间接侵权责任

我国《商标法实施条例》第50条对商标“间接侵权”做出了原则性规定，即“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的构成商标间接侵权，对侵权后果承担责任”。商标“直接侵权”与“间接侵权”行为之间的界限在于行为是否直接侵入权利人“权利版图”之内并导致消费者对商品来源产生混淆。当一项行为直接对商标权人的专有权利进行侵犯时则构成“直接侵权”，而非“间接侵权”。其次，间接侵权行为成立以直接侵权行为实施或即将实施为前提。“间接侵权”的行为目的为辅助并促进“直接侵权”行为的实施。当前网购时代，侵权成本的降低导致网络交易平台上销售假冒或未授权商品的行为层出不穷，权利人自然可以向销售者追究“直接侵权”责任，但由于交易是通过网络虚拟进行的，权利人往往无法得知销售方的身份资料，维权过程中无疑需要借助交易平台提供者的协助，若提供者故意包庇或消极对待导致权利人权益受损，则可追究提供者侵权责任。由此可知在正常交易过程中，平台提供者与权利人并无直接接触，只有在出现销售者“直接侵权”行为的情况下，平台提供者才有可能承担侵权责任，其侵权责任的承担是对直接侵权责任的补充与保障，因此对“间接侵权”行为追究责任不可越俎代庖，需以“直接侵权”责任的存在为前提。③最后，间接侵权行为成立的关键在于行为人主观过错的存在。因此在商标领域，欲追究网络交易平台提供者的侵权责任必须考虑到其行为的可责备性，即以行为人具备主观过错为前提。

三、避风港原则的适用问题

根据《著作权法》及相关法规规定：内容提供商在网络上直接提供、发布内容的人，其应当承担直接侵权责任，并在任何情况下都不能够适用避风港规则进行抗辩。而技术提供商主要是为信息在网络上的传播而提供技术、设备等中介服务的人。进一步说，根据上述法律法规和司法解释，针对网络平台提供商，避风港作为一个侵权抗辩事由，其成立的主要条件在于：1.互联网服务提供商是善意的，其不知道，也没有理由知道的侵权行为的发生；2.互联网服务提供商在收到权利人发出的通知后，必须立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接，即“通知+移除”规则。同时将通知转送或公告给网络用户。上述两个条件是并列的关系，即只有网络平台提供商的行为同时满足上述两个条件时，才有可能享有“避风港”原则的抗辩。

我国商标法领域，虽然法律法规未对商标领域避风港原则的适用做出明确规定，然而近年审理的案件中有所涉及。虽然“依念公司诉淘宝”侵犯商标权案中法院认可了避风港原则在商标侵权领域的适用性，但是并没有对具体的原则使用做出进一步诠释，因此，笔者认为我国可以参考美国以及欧盟的判断标准，确立明确的适用条件。

商标法可以在建立通知加移除的原则外，增加“回复通知”的程序，透过赋予使用者回复通知的程序，避免非商标权利人滥用移除机制。网络平台提供商可以通过本身的系统，搜索可能存在商标侵权行为的商铺，给与其10天的答复期，如果10天内商铺未提供相关的权利人证明，那么网络平台提供商就有权移除该潜在侵权产品。这样既能提高网络服务商的注意义务，同时也平衡了网络销售平台维权困难的窘境。

注释：

①沪一中民五（知）终字第40号，2010.浦民三（知）初字第426号[Z].2011.

②Mark P. McKenna， Trademark Use and the Problem of Source， 2009 U. ILL. L. REV. 773， 773[Z].2009.

③王珂.“依念诉淘宝案”浅析C2C模式下商标“间接侵权”[J].中华商标，2010（10）.