信息网络传播权纠纷中“避风港”原则适用问题研究

2018-04-23万玺

法制博览 2018年3期

摘要：本文选取cw公司诉某视频网站一案进行分析，指出了“避风港原则”的适用难点在于“改变”上传作品存在两种理解方式、广告费是否属于“直接经济利益”有争议、“不知道”及“没有合理的理由应当知道”的认定标准难执行，并提出对于“改变”、“直接经济利益”和“不知道”及“没有合理的理由应当知道”的认定的建议。

关键词：网络服务提供者；避风港原则；信息网络传播保护条例

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0073-03

作者简介：万玺（1993-），女，汉族，江苏宜兴人，武汉大学国际教育学院，硕士，研究方向：国际法。

一、引言

“避风港”原则的立法目的是为提供网络接入、传输、存储、搜索等服务的网络服务提供者創设一个规避法律风险的安全港，然而自2006年7月1日《信息网络传播权保护条例》正式实施以来，引用“避风港”原则最终胜诉的案例十分少见，这与立法的初衷背道而驰。“避风港”反而成为“风暴角”的原因可能在于，在“避风港”原则的适用过程中存在一些认定上的难点，这些难点值得我们深入研究和思考。

二、案情简述

本文笔者所选取的案例cw公司诉某视频网站一案（以下简称为“本案”），是援引“避风港”条款获得成功的典型案例。本案是侵犯信息网络传播权纠纷案件，原告为cw公司，被告为某视频网站。2007年cw公司投资拍摄完成某电视连续剧，同年11月该剧开始在电视台播出，后cw公司发现在某视频网站主营的网站上可观看此电视连续剧，而此举并未得到cw公司的许可。cw公司向人民法院提起诉讼，希望法院判决某视频网站停止其侵权行为，并赔偿cw公司因此遭受的损失人民币75万元。法院的一审判决中认为某视频网站作为提供信息存储空间的网络服务提供者，满足《信息网络传播保护条例》中免责的构成要件，因此在本案中不应对用户上传电视剧视频的行为承担赔偿责任，据此判决驳回了cw公司的除了要求某视频网站支付一千五百元公证费以外的其他诉讼请求①。cw公司对一审判决不服提起上诉，法院判决驳回上诉，维持原判。至此宣告某视频网站成功凭借“避风港原则”而免于承担赔偿责任。

三、“避风港”原则的适用难点评析

本案中法院做出判决的主要法律依据为《信息网络传播权保护条例》第二十二条。经过对判决书的分析，笔者发现本案中的诸多争点涉及到“避风港”原则的适用难点，颇有值得研究之处。

（一）“改变”上传作品存在两种理解方式

根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第二款的规定②，网络服务提供者不承担赔偿责任的构成要件之一是“未改变”用户上传的作品等。然而网络服务提供者是否“改变”了用户上传的作品等，其认定在实践中存在一定的争议。如本案中“改变”认定的难点在于，某视频网站在涉案作品播放时打上了自身公司的标识，此种做法是否可以看作对上传作品进行了“改变”，对本案的判决结果会产生极大影响。

从广义角度进行理解，“改变”应当是指任何删除、添加或者改造行为，只要较之原先的作品不完全相同，就应当算作“改变”。而从狭义角度进行理解，“改变”应当是实质性改变，是对作品的内容进行过加工或改造，使得作品发生实质上的变化或者使作品的受众对于作品的理解发生变化。两种不同的理解方式，使得“改变”在实践中的认定有所不同。

（二）广告费是否属于“直接经济利益”有争议

根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第四款③的规定，网络服务提供者若未从服务对象提供的作品等中“直接获得经济利益”，也无需承担赔偿责任。“经济利益”比较容易理解，而“直接获得经济利益”的在实践中的认定难点主要在于“直接”的认定。如本案中，涉案作品在某视频网站播放之前，存在一则插播的广告，而该广告是由广告商向某视频网站支付费用的。那么此等广告费用肯定属于经济利益无疑，但其是否属于某视频网站从用户上传的视频中“直接”获得的经济利益，是实践中无法绕开的问题。

（三）“不知道”及“没有合理的理由应当知道”的认定标准难执行

1.“不知道”的举证责任承担问题值得探讨

根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第三款④的规定，若网络服务提供者“不知道”并且“没有合理的理由应当知道”用户所上传的作品等是侵权行为，也能免于承担赔偿责任。“不知道”表明网络服务提供者对相关侵权行为不知晓，强调的是一种客观事实，理解起来不存在争议。但如何证明网络服务提供者不知道侵权行为的存在，此等举证责任由何方承担的问题值得探讨。

2.“红旗原则”与“避风港原则”的平衡难以把握

提到“不知道”、“没有合理的理由应当知道”的认定，无法绕开“红旗原则”。“红旗原则”来源于《美国数字千年版权法》，指的是侵权行为如一面红旗高高飘扬，让人无法忽视。学者们提到《信息网络传播权保护条例》中“不知道”、“没有合理的理由应当知道”的认定时，往往都会引用“红旗原则”作为例外。然而“红旗原则”虽然生动形象，然而也是一种主观表述，不似规定了侵权行为有哪些构成要件那般可以简单地一一对应，何种情况如同红旗、何种程度为不容忽视，在实践中其认定的尺度较为难以把握。“红旗原则”作为“避风港原则”的例外，其认定的尺度问题之间影响到到如何平衡其与“避风港原则”之间的关系问题。

四、对信息网络传播权纠纷中“避风港”原则的适用建议

（一）改变的认定

在本案中，根据笔者在某视频网站官方网址的查询可以发现，某视频网站在其官方网站的声明部分的“版权指引”模块中有如下文字：“某视频网站为用户提供存储空间，尊重每位用户上传内容的完整性，不进行任何非技术性的编辑或篡改”。⑤由此可知，某视频网站对其自身的定位在于给提供存储空间的网络服务运营商，而不是内容的制造者，即其认为自身并不会对用户上传的作品进行加工或改造。而本案中某视频网站的标识的添加是系统自动生成的，并且不会影响作品的受众对于作品内容的理解，而某视频网站的标识的意义只是在于明确用户上传的视频资料是通过某视频网站进行播放的，因此某视频网站认为其并未“改变”用户上传的作品，法院在判决中对此也予以认可。

关于是否对上传作品进行了“改变”，笔者认为，从狭义的角度对“改变”进行理解更为合理，因为广义角度过于绝对，给予网络服务提供者行为的空间过小，这不利于保护网络服务提供者的利益，也违背了“避风港”原则设立的初衷。

经过对案例的分析和思考，笔者认为，在实践中具体认定是否对上传作品进行了“改变”，可从以下几个角度进行综合考量：

1.是使作品发生变化所采用的方式。对上传作品造成变动的行为是人为造成的还是仅仅经过系统、程序等自动运行的方式造成的，应当区别对待。在本案中某视频网站的标识是计算机软件自动添加所成，显然在方式上与人为有意为之有所不同。仅仅经过系统、程序等自动运行的方式造成的变动行为相较人为添加应当更倾向于不被认定为“改变”，因为此种变动的结果往往是批量产生的，没有特殊性。即此种变动并不针对于该作品本身，而是作品播放平台上的所有视频都被造成同等变动，因此不宜认定为“改变”。

2.是使作品发生变化所造成的结果。这里的结果应该分为两个方面来看：一方面，使作品发生变化的行为有没有触及作品的核心部分，从而使得作品的内容发生实质性的改变。本案中某视频网站的标识的添加显然没有对上传视频的内容进行变化，而如果对于上传作品加以剪辑、删除视频片段、增添视频内容等使得作品的内容发生实质性变化的行为，则应当认定为“改变”；另一方面，使作品发生变化的行为有没有使作品的受众产生错误的理解，本案中某视频网站的标识的添加带来的后果是使观看视频的人理解此视频是某视频网站播放的，这并不是错误的理解，而其余情形，如使受众观看后对视频的制作者产生误认的情况即应当认定为“改变”。

（二）“直接经济利益”的认定

笔者认为，“直接经济利益”中“直接”的认定的关键在于利益的取得与网络服务提供者对于用户上传的作品的处理行为之间的联系，两者间联系的必然性程度也即“直接”的程度。如本案中某视频网站对于用户上传的涉案视频提供的服务为播放，而在此视频前插播广告的行为不只是针对这一个视频，而是对于所有在某视频网站上播放的视频均插播此则广告，广告费用的支付也是打包支付的，相当于所有在某视频网站上播放的视频前插播的广告统一打包支付广告费。因此在本案中某视频网站在用户上传的涉案视频之前插播广告而获取的广告费实际是属于无法确定的，并且此则视频如果被删除，广告商支付给某视频网站的广告费也并没有因此减少，因此我们可以判定某视频网站在用户上传的涉案视频之前插播广告的行为与获取广告费之前没有必然联系，所以某视频网站在用户上传的涉案视频之前插播广告的行为不属于从中“直接获取经济利益”。

（三）“不知道”或“没有合理的理由应当知道”的认定

1.“不知道”的举证责任

依据“谁主张谁举证”的原理，要主张网络服务提供者知道侵权行为的存在，需要提供有证明力的证据。从法理上看，证明自己未做过某事是无法做到的同时也是不合逻辑的，因此网络服务提供者不应当承担举证责任去证明自己“不知道”侵权行为的存在。因此，在实践中“不知道”的认定一般除非有相反的证据能证明网络服务提供者“知道”侵权行为的存在，否则应采取推定网络服务提供者不知道侵权行为的存在的做法。因此笔者认为“不知道”的举证责任应由侵权行为的主张方承担，这样不但符合法理，而且遵循了“避风港原则”设立的初衷，从制度上保护了网络服务提供者的合法权益。

2.“红旗原则”与“避风港原则”的关系

“红旗原则”适用于侵权行为显而易见的情况，此时网络服务提供者不能推脱自己“不知道”或“没有合理的理由应当知道”侵权行为的存在。因此如果扩大化地适用“红旗原则”，将不利于网络服务提供者权益的保护，而过分保守化地适用“红旗原则”，则可能导致“避风港原则”的滥用。

笔者认为，把握“红旗原则”的适用，以平衡其与“避风港原则”的关系，关键在于对侵权行为明显程度的把握。而侵权行为达到何种明显程度，就能推定网络服务提供者“知道”或“应当知道”侵权行为的存在，其认定标准并不是一成不变的，并且其相关因素众多，需要结合具体案例进行分析。如本案中，用户在某视频网站上传的涉案视频，并未出现在某视频网站“热门视频”列表中，也未出现在某视频网站的首页或其他醒目位置，可知涉案视频由用户上传到某视频网站后传播范围并不广泛，而某视频网站上由不同用户上

传的视频数量太过庞大，在当前的技术条件下某视频网站无法对所有视频是否侵权一一进行核查，因此本案中侵权行为可以被认定为不具有明显性，即某视频网站可以因其“不知道”和“没有合理的理由应当知道”侵权行为的存在而免予赔偿。可以预见，若网络技术发展到一定阶段，使得网络服务提供者可快速、有效、成本低廉地对其网站上的视频进行侵权状况的核查，那么侵权行为明显程度将大幅提高，“红旗原则”将成为适用“避风港原则”的巨大阻碍。