被误读的“避风港”

摘要：在百度文库等网络服务商著作权侵权纠纷中，“避风港”规则的适用性始终是学界和司法实践中争议的焦点。我国相关法律条款的规定并没有完整、准确地体现“避风港”规则，致使网络服务商著作权侵权纠纷当事双方的利益难以平衡。只有在认识“避风港”规则的合作导向、把握数字出版媒介特性的基础上理解和调整相关法律，才能够有效防范、解决网络服务商著作权侵权纠纷。

关键词：“避风港”规则；网络服务提供者；适用法律

2014年3月7日，北京中青文文化传媒有限公司（以下简称“中青文”）诉百度文库侵权案在北京市第一中级人民法院一审宣判，百度文库败诉，由此迎来自2010年7月以来同类侵权诉讼的47连败。作为备受侵权争议的网络服务商，三年多来，百度在著作权保护方面不乏动作，一定程度上也得到了公众和法庭的认可，但令人困惑的是，著作权侵权在网络平台上始终没能得到有效控制。在百度涉及的侵权纠纷中，“避风港”规则的适用一直是学界和司法实践中争议的焦点。我国法律究竟如何体现“避风港”规则？我国“避风港”相关条款的规定是否在侵权定性、责任认定、免责事由等方面为司法提供了完整、合理的依据？如果没有，其调整的方向在何处？对于这些问题的思考和回答能够帮助我们认识我国“避风港”规则使用过程中存在的问题和改进的空间，从而规范和促进网络版权保护。

一、“避风港”规则在我国法律中的体现

我国法律没有明确提出“避风港”这一概念，而是对这一国际上解决网络纠纷普遍采用的原则进行了借鉴。

针对网络服务商著作权侵权纠纷，我国《网络信息传播权保护条例》第二十二条规定了不承担赔偿责任的五项条件，分别是：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务商的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。同时，第二十三条规定，网络服务商为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。此外，《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务商接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分承担连带责任；网络服务商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，也要承担连带责任。

这些规定明确了判断网络服务商是否承担责任的核心条件，即网络服务商是否知道侵权，在知道侵权后是否采取必要措施，这与国际上普遍采用的“避风港”规则所包含的“通知+移除”程序具有极为接近的司法意义，因此也成为中国的“避风港”规则。笔者不认同在我国上述法律规定与“避风港”规则之间完全划等号，并且认为上述条款作为“避风港”规则在司法实践中使用存在误读。

二、对于“避风港”相关条款的误读

1.我国“避风港”规则相关条款是免责条款还是归责条款？

“避风港”规则最早出现在美国司法实践中，作为网络服务商著作权侵权的免责事由。美国《数字千年版权法》第512条规定，网络服务商在知道侵权后及时采取移除等必要措施即可免于承担侵权责任。也就是说，在判断网络服务商已构成侵权的基础上，要通过查看“避风港”条款来判断其是否需要承担侵权责任，如果具备“避风港”规定的免责事由则不需要承担责任，反之按照法律规定承担责任。该法案第501条规定了网络服务商侵权的构成要件。即第501条为“归责”条款，第512条为“免责”条款。而我国法律对于网络服务商著作权侵权要件并没有作出明确规定。侵权责任法第三十六条的规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”只是一个笼统的判断，并没有对侵权行为做出描述。如果认为我国法律中的相关条款是“避风港”免责事由，那么我们无法在其他法律条文中找到免责事由所针对的归责条款。既然无法归责，何来免责事由？事实上，我国法律中被认为是“避风港”的规定，并不是免责事由，而是归责条款。理由如下：

首先，从法律性质看，我国“避风港”相关条款具有归责属性而无免责属性。网络侵权在我国民法上属于一般侵权，应该按照一般侵权行为的归责原则即过错责任原则来确定侵权责任，根据这一原则，行为人只对其过错行为造成的损害负责任，若行为人主观上无过错，即使其行为造成损害，也不负责。确定网络著作权侵权中的网络服务商是否侵权，要看网络服务商是否存在过错。根据我国所谓“避风港”相关法律规定，网络服务商知道网站内容有侵权而不采取必要措施，其行为上便存在过错，即可认定其侵权，反之不构成侵权。由此可见，此类条款实具归责属性。

其次，从法律使用看，我国“避风港”相关条款的使用不同于免责事由条款的使用。免责事由的使用，仅需判断行为人的行为是否符合法定条件，符合便可免责，法庭无需再借助免责事由来判断行为是否构成侵权。而我国司法实践中，“避风港”相关条款恰恰是首先用来判断网络服务是否构成侵权，然后按行为的性质决定是否承担责任、承担何种责任，这实为归责条款的使用步骤。

因此，我们可以认为，我国“避风港”相关条款并非侵权免责事由，而在司法实践中对其归责属性的忽视使法庭无法直接对网络服务商的侵权行为进行认定，无形中增加了司法成本。

2.“应知”的标准设定是否合理？

在使用“避风港”相关条款进行责任认定时，网络服务商是否知道侵权是判断其是否有过错的关键。在我国“避风港”相关条款中，涉及“知道”这一概念的表述有“知道”“明知”“应当知道”三种。其中“知道”和“明知”均为对主观状态的一种描述，可以作为判断是否存在过错的依据。而“应当知道”表示一种客观情况，是依据事实对网络服务提供者认知情况所作出的推断。目前在司法实践中，判断是否“应当知道”通常要从权利人的合格通知和网络服务商的“合理注意”义务等方面进行审查。这两方面目前都存在不合理因素。

首先，网络服务商收到了权利人的合格通知，就意味着他应当知道侵权内容的存在，如不及时采取必要措施就产生了过错，需要负责。如果权利人的通知不是合格通知，那么网络服务商就没有采取必要措施的义务。《信息网络传播权保护条例》规定权利人的合格通知应以书面形式发出，内容应当包括权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。其中关于构成侵权的初步证明材料，法律没有作出明确具体的规定，而依据法理，初步证明材料已经是能够说明问题的材料，能够使举证责任转移到对方来提出反驳证据，这要求权利人在发出通知书前就要准备分量与诉讼程度相当的证据材料。这一方面增加了权利人维权的工作量和成本，另一方面也给网络服务商出了难题，因为法律规定网络服务商充当双方沟通的平台，在接到权利人的合格通知书后发给侵权人，并接受侵权人针对权利人通知的“反通知”，根据双方通知要求及时采取必要措施。现行法律对于合格通知的规定要求网络服务商承担分析、判断通知合格与否的义务，这对于技术提供商而言既有难度也不合理。

其次，“应当知道”包含了网络服务提供者的“合理注意”义务。也就是说，即便没有得到权利人明确的通知，网络服务商也有义务对一些显而易见的侵权内容掌握有关信息给予合理注意。例如，在2014年3月7日宣判的中青文诉百度文库案中，法庭就认为，百度文库显示了侵权文档的阅读总量，被列入热门文档，但是百度没有尽到合理注意的义务，也没有建立起足够有效的著作权保护机制，对于涉案侵权行为具有应知的过错，判定其行为构成帮助侵权。事实上，网络平台上的点击量、阅读量等指标通常是网络服务平台自动生成的，如果以此来推断网络运营商也知道侵权内容，是有违技术中立原则的。因此，法庭据此要求网络服务商有合理注意义务，在没有明确依据的条件下，可以认为是法官的自由裁量权，也可以说是心证。这在法律与技术发展存在差距的现实下，是司法的有益尝试和创新。

3.“直接获利”的意义何在？

我国“避风港”相关条款规定未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益为网络服务商不必承担赔偿责任的条件之一，这实际上是以传统的版权侵权的特点来概括网络侵权。事实上，网络平台的盈利方式与传统出版媒介有着极大区别，这决定了网络服务商著作权财产权侵权与传统媒介侵权有所不同。

网络媒介如何盈利？通常，用户上网首先是漫无目的地随意点击，接着被某些内容吸引，再为获得专业性、个人化的服务而注册会员，成为忠实客户直至为此付费，这个过程中，用户花费大量时间和精力不断点击、浏览特定网页，而作为网站，获得高点击率就有广告收入，即便放弃该获利渠道，凭借用户停留在该网站的时长，网站也可以获取网络服务接入费用。而对于商业网站来说，更大的收益是无形资产，如客户资料所显示的客户需求、网站知名度等能够给网站带来难以估量的盈利。目前网络服务商基本都是以提供免费上载、下载服务的形式存在的，但这并非意味着网络服务商不获利，而是其不以出售或者出租等直接获利的方式借助侵权内容来获利。因为这不是基于互联网特性而普遍采用的获利方式。换句话说，网络服务平台存在“获利”，但不存在传统的“直接获利”的概念——点击率带来广告价值、网站知名度带来品牌升值都是极为典型的网络媒体的获利形式，除非合法的公益性质网站，依法许可使用或者合理使用，我们可以排除其盈利性质，一般的商业网站，不论其是否提供免费的上传、下载服务，只要用户的关注指向是内容，都应该被认为是获利的。

因此，针对我国“避风港”相关条款的规定，几乎毫无悬念的，网络服务商都满足不直接获利这一条件。经济利益的获取与否、数额大小与侵权性质认定以及赔偿责任认定都有着重要的关系，如果不能以互联网环境下的网络平台盈利特点为考察获利情况的出发点，就有可能造成司法的疏漏或者不公。在实践中，网络服务商著作权侵权案件会出现赢了官司依然赔钱的情况，这就有可能是法律的赔偿机制存在问题，导致法庭赔偿金额不足以补偿权利人因被侵权而造成的损失。因此，如何作出合理的赔偿，首先还是要解决如何看待网络服务商获利方式的问题。

三、重建“避风港”的建议

1.认识“避风港”的合作导向，建立权利人的数据库

“避风港”规则目前是世界各国解决网络侵权相关案件时普遍使用的判断依据，其适用性也是国内外研究者都在关注的一个论题。有学者指出，“避风港”法则在美国立法的出发点是强调合作，其主要功能之一是网络世界中隐蔽侵权人的发现机制，具有正向激励网站与版权人相互合作的作用。“避风港”规则支持版权人发现侵权行为，再由网站加以制止屏蔽。在具体的操作中，网络服务商应该在得到权利人的通知或者在应当知道侵权内容存在后，采取必要措施，然后与权利人协商，通过建立版权内容信息库等方式来保护著作权。这样的合作应该成为网络服务商常规化的工作流程，以此不断加强网站著作权保护的力度，从而减少纷争。

2.法律需要清晰“归责”与“免责”的界定

我国“避风港”规则的建立是一个不断摸索和完善的过程，立法的调整对于推动司法进步关系重大。目前首先应该解决的是清晰界定网络服务商侵权的性质认定，只有明确了网络服务商的侵权行为，“避风港”所规定的例外的行为才有被特别对待的价值，“避风港”才能成为合法、安全的“港湾”。

3.合理注意义务应有所明确，事前审查并非禁区

对于“避风港”条款中“应当知道”的注意义务，随着网络服务技术和运营模式的成熟，法律也应当作出相应的更清晰的界定。“红旗”不应该是一面面目模糊的红色旗帜，需要用具体的、便于实操的法律来使它起到警示作用。随着技术手段的不断更新进步，网络服务的合理注意义务不应当将事前审查完全排除在外，在诸如关键词过滤等技术能够做到一定程度的选择的情况下，可以接受愿意合作的著作权人的版权作品备案并建立过滤关键词，以更加积极的态度对著作权进行保护，防范自身所面临的法律风险。

4.法律条款的调整与修改势在必行

现有“避风港”相关条款中，已经明显表现出滞后或者增加司法成本的规定，应当借助《著作权法》修订的机会，及时作出调整，以适应技术的发展和司法实践的需要。合格通知中要求权利人提供给网络服务商的初步证明材料应简化，以节约权利人的维权成本，同时也维护网络侵权中的技术中立原则。“避风港”相关条款中关于直接获取经济利益的规定，应根据网络媒介的特性和运营特点做出创造性的修改，使法律的规定符合实际情况。特别重要的是，网络服务商著作权侵权纠纷几乎都涉及著作权人财产权的侵权赔偿，关于获利的规定，应该不仅仅是作为侵权认定的条件，更应该与赔偿的金额联系起来，系统解决目前此类纠纷中侵权认定困难、赢了官司依然赔钱等诸多问题。

5.寻找实际著作权侵权人

我国《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务商著作权侵权承担连带责任。“为什么规定连带责任？实际上是从保护权利人利益出发，给权利人选择被告提供这样的机会。因为实际的侵权人往往难以查找，所以在实践中基本都是向网站索赔。权利人很难把直接侵权责任人找出来，而且当事人也更愿意选择网络公司而不是个人用户赔偿。”那么，网络服务商如果承担了侵权责任，是否可以再去找实际用户追究责任呢？互联网的匿名制给网络带来活力，也给实际侵权人的确定带来困难。但不论如何，匿名制并不是侵权行为发生的根本原因。目前，网络平台可以在保护用户信息不被非法获取的情况下，对于有侵权行为的用户采取锁定账户等措施。随着网络技术的进步和维权手段的发展，对于网络侵权及其行为人，会有更加规范、合理的方法来应对和处理。网络服务商著作权侵权纠纷的解决之道也将在不断摸索的司法实践中得到优化。

（芦世玲，中国传媒大学编辑出版专业博士生）

注释：

① 钱飞鸣.“避风港”能否化解网络侵权[N].深圳商报，2012-10-08.

② 王胜明等.《侵权责任法》实施疑难问题专家学者纵横谈[J].法律适 用，2012（01）.

参考文献：

[1]张丽波，马海群，周丽霞.避风港原则适用性研究及立法建议[J]. 图书情 报知识.2013（01） .

[2]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报， 2010（03）.

[3]江涛.法律实践中网络著作权保护与规制问题研究[J].中国出版， 2012（07）.

[4]冯晓青.网络环境下私人复制著作权问题研究[J].法律科学，2012（03）.

[5]王栖鸾.我院审理的韩寒诉百度公司侵权案被评为2012年中国法院知识 产权司法保护十大案件.海淀法院网.

[6]谢雪凯.网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视[J].东方法 学，2013（02）.