读《论私力救济》有感

尹艺静

摘 要：《论私力救济》的作者徐昕立足于对书中所选择的案例的实证研究，同时以对私力救济和公力救济的成本、收益、风险分析，和对国家对待私力救济的态度的分析为重点，挑战传统的分离私力救济与公力救济的流行观念，提倡在一个运作良好的社会，公力救济、私力救济、社会型救济应该保持良性互动关系，形成相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。

关键词：私力救济；公力救济；国家垄断

一、本文主张

根据徐昕老师书中的界定，私力救济是指：当事人认定权利遭受到侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。这里需要注意的是，这里的“没有第三方”是指的没有“中立的第三方”，这就与我们非诉讼纠纷解决机制中的调解、仲裁等纠纷解决方式区分开来。事实上，徐昕老师所讨论的私力救济，作为纠纷其中一方的利益代表人，是相当重要的第三方，这一点通过书中所选用的研究对象，职业收债人，就可以得到佐证。更明确地说，本书作者所要肯定的，正是将民间力量作为私力以维护、取得和保障自身权利的救济机制和手段。它流传千年至今，虽已不受到主流的公开认可，但确实仍旧在社会中得到运用的。作为《论私力救济》的读者，我基本赞同徐昕老师对于私力救济以及社会型救济的研究和倡导，但事实上，徐昕老师也没有提出他认为值得倡导的具体方式来实施和推行。尤其是书中所用实证研究对象，私人职业收债，这其实是在公权力主导的国家環境中不可能被公开合法化的领域。“国家机器主宰的公权力社会，是不可能允许私力强权和私力执法合法地存在的。”而如何将私力救济的优势尽可能好地融合进国家整体的权利救济体系，将私力救济以一种公权力可以容许的形式作用于权利救济的过程中，弥补公力救济的不足，提高权利救济的有效性，正是本文希冀探索的方向。当然，徐昕老师《论私力救济》的内容亦是本文论述的基础，本文关注的，即是针对如何将私力救济以被公权力所接受和容纳的方式，运用于纠纷解决和权利救济之中，探索初步的设想。

二、私力救济为何受限？

在徐昕老师《论私力救济》这本书中，国家对以“民间收债”为代表的私力救济的存在予以有条件和底线的默许，这一信息被多次暗示甚至明示。“国家事实上为民间收债确定了一个边界：不得采取组织的形式，不得使用暴力等非法手段，不损害社会秩序。”“民间收债人陈鸿强10多年的收债经验告诉他：应小心把握分寸，在实现收债目标的前提下，不让官方抓住任何可干预之借口，不使收债成为影响国家安定和社会秩序的“事件”。但也不必过于谨慎，因为要做到“踩线不越线”，对他而言似乎并不复杂。国家事物千头万绪，“小菜一碟”通常不会引起国家的关注”。这样一个信息刻意的多次暗示，实际上同时也反应出现实中以“私人收债”为例的民间救济实则处境艰难地求存于灰色地带。

那么，对于私力救济，国家到底在限制什么？总结徐昕老师于书中的论述可以知道，国家之所以禁止民间收债或原则上禁止强力型私力救济，一是怕出问题，而是怕权威受到挑战。国家及其代理人存在所谓的“问题”情节，“稳定压倒一切”，不出问题就是政绩。当然，国家也担心在民间收债损害社会秩序后再介入可能会耗费更多资源。

三、私力救济的生存土壤和必要性

在明显已经不被主流倡导，并且多方遭到禁止和限制的情形下，私力救济仍然作用于社会生活的各个层面，我们有理由相信私力救济有其自给自足的生存土壤，同时也具备社会必要性。

私力救济具有独立的自治功能，同时能够解决纠纷、维持秩序，并且相对于公力救济有形成竞争、弥补局限、替代补充的功能。依据私力救济的功能，私力救济在特定情形下更可能被选择作为纠纷解决的方式，或者其更加适宜被运用于纠纷之中，或者是与纠纷的类型存在些许关联，概括如下：其一，有些可能诉诸公力救济的纠纷，客观上难以排除当事人选择私力救济，因为由于人类的本性、规范或习惯的影响，私力救济的功能与特定纠纷存在某种“自然的暗合”。比方说，不便通过公开、正规程序解决的隐私等纠纷，或许可以纳入公力救济框架，提起隐私权诉讼、“第三者”赔偿诉讼等，但即便诉诸司法，权益也很难获得切实的救济。其二，非司法性质的纠纷。现实中许多纠纷实际上并不在公力救济的范围内，法院当然不会受理谴责朋友背信弃义之诉，也不可能受理要求恢复男女恋爱关系之诉。诚然，司法的事项是需要由国家立法机构根据对社会冲突进行司法评价的必要性和可行性来确定的。而在此范围之外的纠纷，便需要借助替代性的纠纷解决方式。其三，公力救济无法有效解决的纠纷，或者其无法施展效能的纠纷。前者有如债务人耍赖、逃跑、藏匿，从而导致法院即便判决也面临执行难度过大的困难；后者则如小额争议，或者简单纠纷，针对于此的公力救济成本高、周期长、程序复杂的缺陷相当突出，难以发挥公力救济的优势，经常造成司法资源浪费。其四，迫不得已的私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、公权力侵犯私权，或者公力救济制度不健全等难以切实保障权利的情形下，当事人可能会选择通过私力自行主持正义。其五，在国家法与习惯法的边界区，私力救济往往容易生长。在特定的时空中，当事人的权利依据习惯（法）而存在，但国家不予保护；或者国家法所保护的权利在习惯（法）看来并不存在，这些都可能导致私力救济。

四、私力救济值得以合适的形式被认可

虽然私人介入国家垄断的纠纷解决事务，进入了司法权的领地，对国家和司法权威似乎有一定的影响，但其实被其积极效应所抵消，因为私人摆平纠纷事实上从另一个角度重建了国家权威——国家通过默许私人解决纠纷而实现了国家权力的渗透，社会冲突得到了一定的化解，社会秩序获得了一定的维护。

事实上，私力救济与代表公力救济的司法救济并不存在激烈甚至是直接的地处和竞争，这给私力救济的生存提供了空间。第一，以民间收债为代表的私力救济事实上成为“案件分流”的一种途径，在诉讼爆炸的当下有助于法院减轻案件负担，从这一点上说，法院和法官对私力救济并不持绝对的排斥态度。第二，通过以民间收债为代表的私力救济分流的大多数都是小额案件，基于必要成本的存在，公权力机构介入解决不一定使得收益大于支出，即便有收益大于支出，期间的差额亦通常很小，因此司法救济单位通常乐于释放这一类纠纷交由合适的私力解决。第三，即便私力救济导致冲突激化，需要国家介入，这种干预也一般不涉及法院，而由公安机关或者政府机构来处理，因此司法救济系统也无需对此特殊关心。第四，法院是一个保守的机构，对新制度的需求不强烈，对新形势的反应不敏锐，加上本身司法系统内部也有不可避免的弊端，因此应对纠纷发展的灵活性有限；而私力救济则刚好可以弥补这一点，可以作为新制度、新情势的载体，面对不断变化的纠纷情形，既能化解纠纷，又可以不损害社会秩序。是对公力救济的有益补充。

综上所述，正确地对待前述“怕出问题“和”怕权威受到挑战“的担忧，以开放的心态化解；同时，仔细研究真正适合私力救济发挥积极作用的领域，有针对性地开放私力救济服务。做到“扬其长，避其短”，开放地倡导和平手段，有效地抑制暴力冲突，私力救济在纠纷解决领域与公力救济“比翼双飞”的时代就有可能到来。（作者单位：湘潭大学法学院）

参考文献；

[1] 徐昕. 论私力救济[M]. 广西：广西师范大学出版社，2015.7

[2] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新 译. 北京：中国政法大学出版社，2004