刑事和解中被害人参与权的合理实现

苏忻

[摘要]被害人的当事人地位在刑事诉讼活动中不受重视，其原因是刑事诉讼活动具有国家属性，解决的是国家与犯罪人之间的关系问题。我国的刑事和解目的在于解决当事人纠纷，促进社会和谐，没有有效反映出恢复性司法的设计初衷。为保护被害人权利，应加强被害人在刑事和解中的参与权，这需要刑事和解制度回到恢复性司法的轨道上。但是，不能过度强调被害人意愿，刑事和解的进行应坚持国家主导。对此，应实行被害人当事人地位的有限回归，以刑事实体处分权作为被害人参与刑事和解的合理界限，以法益作为确定被害人刑事实体处分权的标准，进而设定刑事和解合理的适用范围。

[关键词]被害人；刑事和解；恢复性司法

[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2015）02-0087-05

2012年修订的《刑事诉讼法》增加了当事人和解的特别程序，这是立法首次对刑事和解进行具体化的规定。而在立法规定之前，不少地方已经先行进行了实践探索，取得了一些成果，也遇到了一些问题。通常认为，刑事和解能够让被害人参与到对犯罪人的处分中来，是对传统司法审判模式的变革。实际上，我国刑事和解制度的设定对被害人的考虑因素仍然较少，被害人的参与权仍然微弱。另外，刑事和解也不只是一个程序性问题，它还包含了实体性的内容，是刑法和刑事诉讼法共同关心的话题。

一、问题的源起——被害人地位的现状评析

在现代社会中，被害人虽是刑事案件的当事人，可这样的当事人地位在刑事诉讼活动中却几乎没有参与的权限。相对于另一方当事人——犯罪嫌疑人、被告人，虽此方当事人最终是要被追究刑事责任的，但法律显然对其比对被害人更“青睐”。而随着刑罚轻缓化呼声的不断提高，对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护也更受人们的重视，被害人的权利却少有人问津。

（一）刑事诉讼活动的国家属性

被害人在刑事诉讼活动中参与权缺失的根本原因在于，现代社会将对犯罪人刑事责任的追究上升为国家的基本任务，从而将犯罪中犯罪人与被害人的关系转嫁到犯罪人与国家的关系上来。在此背景下，被害人自然退出了基本的责任追究程序，因为刑事诉讼的设定正是为了解决犯罪嫌疑人、被告人对于国家应当负有何种责任，国家能够剥夺犯罪人多少权利。我国刑法理论通说认为，犯罪的本质是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。按照该理论，以国家的视角看待犯罪，犯罪人的犯罪行为不仅是对被害人的伤害，更关键的是其违背了统治阶级为个人所设定的行为规范，破坏了个人与统治阶级之间的基本社会关系。近些年来，我国部分学者对犯罪本质的认识更多采纳了国外刑法的观点，与通说观点有所差异。国外刑法对于犯罪本质的认识主要存在三种观点，即“权利侵害说”、“法益侵害说”和“义务违反说”。尽管存在着认识上的差异，但在刑事诉讼活动的国家属性问题上，现代社会对于犯罪的看法却是统一的。因为即便在国外刑法中，无论是对于权利的侵害、对义务的违反、还是对法益的侵害，这里所指称的权利、义务、法益，都是国家为公民所设定的权利和义务，是国家法律所保护的基本利益。相对于个人而言，国家处于绝对优势的地位，由国家来追究犯罪人的刑事责任显然会让犯罪人受到最大程度的约束和惩戒。国家拥有武装力量，能从根本上保障社会规范的有效运行。从这一角度而言，刑事诉讼活动的国家属性保护了被害人的基本权利。然而，也正是由于国家的介入，在国家的视角下，犯罪已不再是单独的个案，而是一个整体，是一个对国家基本秩序进行破坏的集合。国家要对犯罪行为追究刑事责任，其实是以概括、抽象的眼神与居高临下的姿态看待每一个刑事案件，这样便缺少了对被害人的人文关怀。考察刑罚的发展历史，在人类社会的最初阶段，复仇成为解决争端最直接、有效的方式。而后，被害人的复仇逐渐被国家层面的报应刑罚所取代。复仇与报应刑最本质的区别在于，复仇体现的是被害人对犯罪人直接的报复，而报应刑却已经加入了国家的意识评价。在复仇盛行的历史阶段，被害人的当事人地位显得尤为重要，甚至可以说，被害人的复仇是解决争端的核心办法，对于社会秩序的维护似乎都靠被害人的复仇行为而得以实现。尽管复仇发展到后来，血亲复仇也构成了对社会秩序的破坏，但它依旧是当时历史环境下关键的法律手段。从人类文明发展的角度看，告别野蛮、残酷的刑罚是应当被肯定的，但是被害人的地位却也不应受到过度的削弱。

（二）刑事和解与恢复性司法之间的关系

在重塑被害人地位的努力中，中国选择了刑事和解作为一个突破点，以被害人参与处分犯罪人的方式来强调被害人的当事人地位。然而，一个必须面对的现实是，中国的刑事和解制度对被害人地位的改善程度是极为有限的。通过《刑事诉讼法》对刑事和解程序的规定来看，我国所设定的刑事和解的着眼点在于为犯罪嫌疑人、被告人争取更多的权利，在此过程中被害人的当事人地位仍未受到足够重视。造成这一情况的原因在于，我国对于刑事和解的认识有别于最初的恢复性司法理论。在刑事和解被广泛探讨之前，恢复性司法的称谓曾盛行于我国的刑事法律界。而在当下，对二者概念的区分却呈现出较为混乱的状况。事实上，刑事和解应是恢复性司法的起源和主要实现方式，真正意义上的恢复性司法是包含刑事和解概念的。我国目前对于刑事和解的认识却逐渐脱离了恢复性司法的设计初衷。在我国，刑事和解的主要目的是化解双方当事人的矛盾，而很少触及到矛盾解决背后的社会关系恢复。而在西方，刑事和解强调的是社会关系的全面恢复。在刑事和解的运行过程中，被害人、被害人亲属、犯罪人亲属等这些原本被国家法律所忽视的主体被纳入到对犯罪人的处理中来。刑事和解在我国并非是受西方恢复性司法影响的产物，或是我国对恢复性司法所进行的本土化改造，“它是我国正式刑事司法程序在自我完善过程中遭遇西方恢复性司法思潮，借以指代我国刑事司法在轻微案件处理方式改革探索上的实践”。由此可以归纳出我国刑事和解与恢复性司法的基本关系：在刑事和解广受关注前，恢复性司法理论曾在我国产生较大影响，我国学者也对恢复性司法理论进行了一定的研究。然而，对恢复性司法理论的研究却并未直接导致刑事和解制度的出炉，对刑事和解制度的呼声是在强调社会和谐的必要性中产生的。因此，我国刑事和解与恢复性司法之间，并不存在如西方那样密不可分的关系，刑事和解并非恢复性司法的重要实现方式。在此背景下，被害人在刑事和解中处于一个被动的地位。恢复性司法强调社会关系的全面恢复，因此无论是对哪方当事人而言，都是一种法律给予的关怀。而我国刑事和解虽然表面看似是解决了双方的纠纷，但以促进社会和谐为目的势必使犯罪人一方得到的利益更大一些，在两方利益不能兼顾的矛盾情形下，刑罚轻缓化的思维方式很容易导致对犯罪人一方的同情。

二、路径选择——被害人权利的有效保护

被害人地位的提高依赖被害人参与犯罪追诉活动的程度，被害人的合理参与是对被害人权利的有效保护。在我国，甚至有学者提出了刑事诉讼活动的“锥形结构”，即由过去的平面化的法官——控方——辩方的三角诉讼结构变更为法官居上，控方、辩方和被害人在底面各占一角的立体化的锥体结构，从而推动被害人更好地实现当事人地位。在刑事诉讼活动中，应对被害人做更多的考虑，提高被害人的参与权限。被害人的合理参与有如下几方面意义：

第一，合理参与能够提高被害人在司法活动中的主动性。在传统的刑事诉讼活动中，被害人的地位几乎处于被动的地位，有学者将被害人比喻为“不情愿的顾客”。虽然被害人在犯罪行为中受到了损害，可对犯罪人责任的追究却是国家的任务，无论被害人是否受到二次伤害，其都只是作为没有任何影响力的一方当事人。赋予被害人充分的参与权限提高了被害人在司法活动中的主动性，也体现了被害人应有的当事人地位。在刑事和解中，应当充分考虑被害人的权益，被害人受到的损害能否得以恢复是刑事和解工作的关键。被害人应当对自己的状况、真实情感有清晰认识，并能表达自己的意愿。

第二，合理参与能够促进双方当事人享有同等的权利。“被害人的当事人地位虽然在中国刑事诉讼法中已经给予了承认，但事实上，被害人从未真正享有与被告人同等的权利。”虽然犯罪嫌疑人、被告人在诉讼活动中居于不利地位，但法律却为其设定了充分的权利。从保障人权、遵从无罪推定原则的角度而言，充分保护犯罪嫌疑人、被告人的权利也是合理的，但权利的设定除需质的根据外，还需量的调节。即犯罪嫌疑人、被告人的权利应当根据其地位而合理赋予，不能以牺牲被害人的利益为代价。让被害人充分参与到司法活动中来，可以让双方当事人享有同等的权利。在刑事和解中，无论是同意和解、还是拒绝和解，都应当根据具体情况而为双方当事人同时设定权利。

第三，合理参与能够更好地限制公权力。现代社会的司法理论强调对公权力的制约与限制，在传统的司法习惯中，这一任务是由辩护方来完成的。然而，犯罪嫌疑人、被告人相对于国家而言处于劣势地位，辩护权对裁判权、控诉权的制约力度并不一定会得到有效的保障。让被害人充分参与司法活动，则可以加强对公权力的制约力度。当然，被害人的参与并不必然引起实质性的变化，但至少会起到一定的作用。

在刑事和解中，保护被害人权利就要保障被害人的充分参与。因此，我国的刑事和解制度有必要回到恢复性司法的轨道上来，即刑事和解其目的不仅在于解决纠纷、促进和谐，应该按照恢复正义理论，追求社会关系的全面恢复，在考虑犯罪人能否顺利回归社会之外，也要考虑被害人受到的损害能否修复。

三、限度权衡——刑事和解中的利益考量

加强被害人的参与应作为我国刑事和解制度的改革方向，但是，过度强调被害人的权利，同样也是对恢复性司法理念的一种曲解。

（一）刑事诉讼活动国家主导性的坚持

如前所述，刑事诉讼活动具有国家属性，即犯罪人在实行犯罪后，是由国家来追究其刑事责任的，刑事诉讼活动体现的是犯罪人和国家之间的基本关系。国家主导会导致被害人的参与不足，刑事和解的出现可以使被害人的当事人地位得到更好的体现。但是，被害人的参与虽然应得到肯定，而刑事诉讼坚持国家主导这一原则也是不应改变的。西方的社会契约理论认为，国家产生的基础是民众与统治者签订某种关于权利的契约，国家是通过“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”这一形式而建立起来的。因此，刑事和解制度应在国家主导下进行，其中被害人的参与权也理应在国家主导下寻求合理实现。

（二）刑事和解局限性之一——无法替代正常的诉讼程序

刑事和解制度让刑事司法活动由单纯的对抗模式转变为有了私力合作模式的加入，让当事人能够有效参与到刑事诉讼活动中来。然而，刑事和解仅是刑事诉讼的一个特别程序，它无法替代正常的诉讼程序。从《刑事诉讼法》的条文表述来看，且不说法条为刑事和解的适用设定了条件，单纯从刑事和解的和解内容来看，并不必然推导出刑事和解可以使犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任免于被追究。法条中的表述是“从宽处理”、“从宽处罚”，换言之，经过刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人仍有可能被判处刑罚。即便是在“犯罪情节轻微”的情况下，也并不必然被认为是免于追究刑事责任，其犯罪事实仍然存在，只是未被判处刑罚而已。对于在审查起诉阶段执行刑事和解的案件，如果犯罪情节轻微，检察机关可以作出不起诉的决定，此时的不起诉应被视作酌定不起诉。可见，刑事和解不仅无法替代正常的诉讼程序，很多执行刑事和解的案件还要依靠正常的诉讼程序。刑事诉讼活动是国家主导的司法活动，增加私力合作模式的司法活动让被害人对于犯罪案件有了充分的参与权，但疑问在于，对于现代社会而言，被害人这种对犯罪人类似于处分权的权利，其来源在哪里？此时，刑事和解不得不面对这样一个矛盾：如何兼顾国家刑罚权的合法性和司法活动的恢复正义性？为解决这一矛盾，就需要对刑事和解的规定内容、运作流程进行充分的利益权衡，被害人的参与权限在得到充分保障的情况下，也必须接受有限度的约束，且被害人参与权的行使必须具备正当、合理的理由。

（三）刑事和解局限性之二——无法完全体现被害人意愿

如果细究刑事和解的制度设计便可发现，刑事和解让被害人和犯罪人都参与到司法活动中来，在制度运行上，是增强了被害人的权利保护。换言之，被害人对于犯罪案件不再处于被动的地位，而是可以根据自己的意愿来参与案件的解决。但是这种通过刑事和解来体现被害人意愿的做法难免不让人感觉到一丝别扭，似乎被害人的意愿都是想与犯罪人和解，这显然是不合理的。事实上，从情感角度而言，对于侵害自己权益的犯罪人，大多数被害人都不愿意与之进行和解。尽管人类的刑罚早已脱离了原始与野蛮，但对于被害人个人以及被害人家属而言，在遭受犯罪侵害后，仍然或多或少地抱有复仇的心理。在提倡社会和谐、贯彻宽严相济刑事政策的大背景下，也应重视被害人复仇心理的正常满足。因此，脱离了被害人的真实谅解来谈被害人意愿和刑事和解中被害人的参与权问题都是没有任何意义的。如果一味强调被害人的参与，则会走向另一个极端，即不适当地扩大刑事和解的适用范围。加之公权力机关可能存在的怠于行使职权，刑事和解很有可能出现随意适用的风险。恢复性司法追求刑事案件发生后社会关系的恢复，这决定了恢复性司法要兼顾被害人和犯罪人的双方权益和意愿，如果因过度强调被害人意愿而不适当地适用刑事和解，其实质也是违背恢复性司法的设计初衷的。如前所述，我国刑事和解制度应当重新回到恢复性司法的轨道上，对于被害人的意愿应当予以正确对待，从而使被害人的参与权得以真正、有效、合理地实现，避免刑事和解的功利化倾向。

四、合理参与——刑事和解中的范围设定

（一）被害人当事人地位的有限回归

刑事和解应是恢复性司法的主要手段，其指向的目标是被破坏的社会关系的恢复。因此，刑事和解的范围设定首先应当考虑被害人是否出于真实意愿同意和解，这一点也是被《刑事诉讼法》所认可的。在世界范围内，推动被害人当事人地位的回归得到了许多人的支持，现有的以犯罪人为中心的司法运行模式也确实忽略了被害人的当事人地位。然而，正如上文所提及的几点理由，过度重视被害人的意愿也不符合恢复性司法的理念，在被害人的当事人地位回归的问题上，笔者主张实现有限回归。有限回归的涵义是推动被害人参与到诉讼活动中，然而参与的程度也应当受到一定的限制。从保护被害人权利的整体角度看，刑事和解的存在，仅仅是体现了被害人的一部分意愿，针对另一部分意愿，在无法鼓励复仇的社会环境下，只能寄希望于国家的司法活动。探讨被害人的权利保护问题，让被害人参与的刑事和解活动仅是权利实现的一种途径，如果司法审判能够做到公正合理，对犯罪人的惩处能够真正实现罪责刑相适应的原则，那么被害人的权利便是真正得到了保障，且被害人也赢得了足够的尊重。因此，促进被害人参与权的实现离不开被害人整体权利的有效保障，在被害人复仇心理的实现转移到国家对犯罪人进行刑事责任追究的基础上，如果被害人确能谅解犯罪人，那么被害人的当事人地位可以在此情况下实现有限回归，通过刑事和解程序的启动让当事人双方达成和解协议。

（二）被害人刑事实体处分权的获得

实行被害人当事人地位的有限回归不代表只要被害人真实谅解犯罪人，就可以适用刑事和解。实质上，被害人当事人地位的有限回归本身也意味着当事人地位的回归还要受到客观条件的约束。不仅如此，在近些年来部分地方刑事和解案件的实践中，还出现了以被害人的谅解作为酌定量刑情节的情况，这显然是不正确的做法。“不论依现有刑法规定、对规定的学理解释还是依主流的刑罚正当化根据的理论，均无法直接将刑事被害人谅解作为量刑的酌定情节。”还有地方将以刑事和解代替刑罚处罚，这种做法更是错误的。刑事诉讼活动是国家追究犯罪人刑事责任的活动，人类文明发展至今，个人价值的体现虽然越来越明显，但个人对国家的依赖程度也会越来越重。实际上个人价值的实现也只有通过国家才能够真正完成，因为国家为个人提供了最安全的保障。无论是采纳社会契约理论还是阶级理论，由国家替代个人来惩罚犯罪人都是现代刑法的基础。获得刑罚权的国家，其权力来源是正当合法的，而作为被害人，虽然其是刑事案件的当事人，但被害人并没有惩罚犯罪人的权力来源，或者明确来说，被害人没有刑事实体处分权。因此，被害人在刑事和解中的参与权只能在合理限度内行使，而参与的合理性与否，其界限标准便是被害人是否获得了刑事实体处分权，“刑事和解的适用也必须以被害人具有刑事实体处分权为前提”。

（三）法益：刑事和解适用范围的主要标准

被害人在刑事和解中的合理参与需以获得刑事实体处分权为标准，显然，被害人刑事实体处分权应是从国家获得的，任何没有刑罚权的个人和组织都无法赋予被害人该项权利。那么，国家在何种情况下可以赋予被害人刑事实体处分权呢？这可以参照德日刑法中的法益理论。在德日刑法中，法益大体被区分为个人法益、社会法益和国家法益，德日刑法典分则的排列顺序也受此分类方法影响。在犯罪侵犯的法益属于社会法益和国家法益时，个人是没有任何处分权限的；只有在犯罪侵犯的法益属于个人法益时，受到侵害的被害人个人才能够行使刑事实体处分权，与犯罪人达成和解协议。法益标准与《刑事诉讼法》的规定有所不同，法条中所列举的可以适用刑事和解的案件包括两项：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。可见，《刑事诉讼法》中认为可以适用刑事和解的案件是以刑期为基础标准的。当然，法条规定与法益标准也有相通之处，即第（一）项所确定的刑罚分则第四章、第五章的犯罪案件，其正是侵犯个人法益的案件，但这些案件适用刑事和解受到了刑期的限制。另外，除渎职以外的过失犯罪中包含了为数不少的、侵犯的是非个人法益的犯罪，这一点与法益标准有所不同。据此，刑事和解的适用范围按照个人法益为参照标准应当从以下两方面进行改革：其一，侵犯社会法益、国家法益的犯罪不适用刑事和解，即使是过失犯罪也是如此。其二，对于侵犯个人法益的犯罪，在满足其它条件的前提下，无论刑期轻重，都应当赋予被害人刑事实体处分权，以适用刑事和解；在被害人死亡或无能力行使处分权时，根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第四百九十七条的规定，可以由近亲属提起刑事和解申请。当然，无论是谁所提起的刑事和解申请，均应经过公安司法机关的审查，而审查的标准除法律和司法解释中规定的以外，还需进行更深一步的探讨，例如增加对犯罪人人身危险性的审查等等。