刑事一审有效辩护的现实困境与突围

潘睿

摘 要：近年来发生的数十起冤错案件在全国上下引起了强烈反响，每起冤错案件的背后，都隐含着刑事辩护职能的弱化。有效辩护对避免刑事冤错案件的作用无须论证，从另一个方面来说，实现刑事有效辩护是保障司法公正、避免冤错案件的必要手段。本文拟对所在法院近三年刑事判决案件中辩护律师的庭审情况进行抽样调查，分析刑事一审中律师辩护现状，并试从刑事法官、辩护律师、被告人的角度出发，探讨在刑事一审中实现有效辩护所面临的困境及出路。

关键词：刑事一审；有效辩护；现实困境

1 刑事一审中的律师辩护现状调查

（一）重量刑辩护，轻事实辩护和定性辩护

从抽样调查的三年共240名被告人的辩护律师中，庭审中的辩护意见有60%以上集中于量刑情节方面，对从轻、减轻甚至免除被告人处罚的问题提出看法，而对于被告人的犯罪事实以及适用罪名等方面提出异议的比率仅为10%左右。

（二）重有罪辩护，轻无罪辩护

调查显示超过95%的辩护律师在庭审中选择了有罪辩护，无罪辩护的提出率不足5%。这固然从侧面说明了侦、控机关的办案质量，但从辩护律师的角度而言，却说明了其在庭审辩护中倾向于优先选择有助于实现辩护效果的角度。因为一旦辩护律师选择进行无罪辩护，就意味着丧失了对量刑情节进行辩护的机会，否则就会出现辩护意见前后矛盾的结果。而如果无罪辩护不被法官采纳，就会造成大量有利于被告人的量刑情节，特别是酌定从轻量刑情节难以进入法官的视野， 被告人及其辩护人的量刑意见无法反映到法官面前，公诉方的量刑建议会变成一种压倒性的意见，对法院的量刑裁决产生绝对性的影响，被告人不得不承担失去量刑辩护机会可能造成量刑相比有罪辩护较重的不利后果。

（三）证据异议率低，举证率低

调查发现，辩护律师总体举证率及证据异议率较低，在240名被告人的辩护律师中，只有9名辩护律师有举证行为，14名律师对公诉机关提交的证据提出异议，分别占3.75%和5.83%，这就意味着九成以上的律师在庭审中没有举证行为和质证异议。其结果就是公诉机关提交的证据以绝对优势呈现于法官面前，可接受性程度明显，辩护律师的举证活动和质证行为无法形成与公诉机关平衡甚至挑战的格局。

（四）委托辩护律师辩护意见更显积极

调查发现指定辩护律师在庭审中的辩护意见明显不如委托辩护律师积极。具体而言，指定辩护律师在质证时对证据异议及提交证据上的比例远远低于委托辩护律师；而在辩护意见的发表上，虽然从表面上看来，指定辩护律师与委托辩护律师表现相当，但指定辩护律师的内容基本由量刑辩护组成，对定性、事实辩护涉及较少，无罪辩护基本未涉及。在量刑辩护上，指定辩护律师的辩护意见也基本与公诉机关提出的量刑意见统一，提出公诉机关未提及的被告人法定量刑意见率仅为6.9%，远远低于委托辩护律师的22.2%。

（五）量刑辩护意见采纳率较高但存在隐患

虽然量刑辩护意见的采纳率高达90%以上，但辩护质量并不高。辩护律师提出的法定量刑辩护意见大部分系公诉机关在公诉意见中提及，本来就占少数比例的提出公诉机关未予认定的量刑意见采纳率仅为25.9%；而提出的酌定量刑的辩护意见，内容基本千篇一律，“初犯”、“偶犯”、“认罪态度好”等固定套路模式化严重，辩护律师只要提出上述几种情况，如果属实，法庭一般会予以采信，这也是量刑辩护意见采纳率高的主要原因之一。

（六）无罪辩护采纳率低

无论是委托辩护律师还是指定辩护律师，针对量刑、事实、定性等提出的辩护意见的采纳率差强人意，唯独辩护律师提出的无罪辩护意见难以得到采纳。除了辩护律师提出的无罪辩护确实无法成立的理由外，近年来发生的数十起冤错案件都反映出这些案件的法庭审理中，律师当初大都作了无罪辩护，但是他们的正确意见却得不到采纳，且均被法院作了“留有余地”的处理，即在证据不足的情况下予以定罪但从轻量刑。

2 实现刑事一审中的有效辩护所面临的困境

在刑事一审中的有效辩护最重要的是被告人、犯罪嫌疑人特别是辩护人是否能提出足以对法院的裁判活动产生有效影响的辩护意见以及所提出的辩护意见是否能被法院所接受，从而实现被告人、犯罪嫌疑人获得无罪、罪轻、减轻或者免予刑事处罚等有利效果。笔者对身边的刑事法官、辩护律师、被告人作了调查，对上述人群眼中刑事有效辩护所面临的困境作如下总结。

（一）刑事法官眼中的困境

在刑事法官眼中，辩护律师的价值除了给法官提供一些可参考的证据、事实、量刑以及定性方面的意见以外，就是更方便被告人熟识法律和庭审程序，相对理解刑事法官的裁判结果和依据。而真正要维护被告人的合法权益，保证司法公正，避免冤假错案，还是要靠法官的业务水平和敬业程度。一个案件即使没有辩护律师，或者辩护律师的辩护意见毫无参考价值，只要刑事法官仔细查阅案卷、审核证据，都能根据案卷材料发现最接近真实的真相和正确适用法律，并据此做出公正判决。因此尽管刑事法官在一定程度上肯定了辩护律师在刑事一审中对事实和证据认定、量刑轻重以及定性方面的作用，但实际上对辩护律师在刑事一审中所起作用的普遍评价并不高。总的说来，在刑事法官眼中，要实现刑事一审中的有效辩护需解决以下问题。

1、辩护律师庭审辩护策略模式化

近年来辩护律师在庭审中的辩护策略模式化严重，一般分为两种：第一种是对公诉机关指控被告人的犯罪事实、定性及提交的证据均无意见，即在法庭调查阶段不发挥任何作用，仅在辩论阶段轻描淡写地提醒法庭注意被告人具有法定、酌定量刑情节，但对被告人法定量刑发表的辩护意见基本是简单重复公诉机关的量刑意见，实际对法庭的裁判结果不产生任何有意义的影响。这种情况多见于指定辩护场合。第二种是在法庭上滔滔不绝，长篇大论，大谈法学理论和法律名词解释，但提出的辩护意见最终目的并非是为了说服法官，而是展示给委托人及旁听人员。因为辩护律师非常在意委托人及被告人家属的评价，而上述人群对辩护律师的期待值非常高，但对于辩护律师来说，案件的裁判结果很难由自己掌控，特别是一些被告人认罪且证据充分案件，辩护空间相对较小。因此，为了体现自身的价值及给委托人有个交代，辩护律师不得不在法庭上大侃特侃。

2、指定辩护问题突出

相对委托辩护，指定辩护律师在庭审中的活动较显消极，部分存在“走过场”现象，无法尽到应有的辩护职能。一是因为刑事指定辩护案件的辩护质量不影响指定辩护发放的补贴，难免会引起某些指定辩护律师的懈怠情绪；二是指定辩护所发放的补贴相较委托辩护收取的费用差距较大，资深律师一般很少受理此类指派，相较资深律师而言，辩护经验和专业水平都稍显逊色；三是因指定辩护律师的委托人并非被告人或其家属，指定辩护律师在对待法官的态度上相较委托辩护律师略显“谦卑”，不愿提出与公诉人意见及法官预判大相径庭的辩护意见，从而消耗太多“印象值”对以后其他的委托辩护案件造成阻碍。

（二）辩护律师眼中的困境

从笔者的调查来看，律师群体普遍认为影响刑事辩护有效性的主要困境源于律师与公权力的不平等。主要表现为以下几个问题。

1、调查取证难问题依然存在

2013年新刑诉法实施后，律师会见难、阅卷难等问题基本得到解决，但调查取证难问题仍然存在。部分律师坦言，作为辩护律师，往往是不敢自行调查取证，因为如果对证人调查并形成证人推翻原来所作的不利于被告人的证言，该证言经公诉机关复查后又很容易被再次推翻，而证人又经常会将最初推翻的理由归责于辩护律师，这无疑将会导致辩护律师背上“伪证罪”的嫌疑。

2、庭审中法官的制约

部分辩护律师认为法官作为庭审的主持者和裁判者在庭审中对律师的辩护意见重视不够， 耐心不足，甚至在公诉机关未提出异议的情况下打断辩护律师的发言。这固然是由于部分辩护律师在庭审中过于冗长反复的辩护意见导致法官为控制庭审节奏而采取无奈之举，但对法官而言，“辩护制度的价值在于将法官的个人能力提高到某种阶段，以至能借助别人的眼睛来透视真实，能够在‘人情法理范围内尽量大公无私和摆脱偏见的羁绊。”

3、一审庭审倾向化、形式化

2013年新刑诉法重拾卷宗移送方式，使得刑事法官必然在一审庭前详细阅读卷宗，从而形成对案件的初步认识，但因这种初步认识是基于公诉机关所提供的卷宗材料，因此难免形成倾向于公诉机关的预判断，而法官一旦形成对公诉机关的认同感，庭审将会纯粹成为公诉机关观点及证据的展示会，使法官对辩护律师的辩护活动失于关注，其对庭审活动的影响也将会弱化。

（三）被告人眼中的困境

相关调查报告显示，“33.47%的监狱服刑人员认为辩护律师在法庭上的质证或辩论对裁判结果并无作用，23.41%的监狱服刑人员认为辩护律师并未尽职、充分地为自己进行辩护。”确实，某些辩护律师在接受委托或指定后，怠于行使辩护权，庭前与被告人会见时间少、沟通少、未收集有利于被告人的相关证据，庭前准备工作不足，开庭时辩护消极，敷衍了事，职业道德意识淡薄。

3 实现刑事一审有效辩护的出路

（一）加强庭审功能，建立庭审中心主义审判方式

在第六次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院提出“全国各级人民法院要切实转变和更新刑事司法理念，突出庭审的中心地位，有效发挥审判对侦查、起诉的制约和引导作用，确保刑事司法公正。”对于实现刑事一审中的有效辩护而言，建立庭审中心主义审判方式能确保刑事辩护律师在庭审中发挥辩护职能，使控辩双方在庭审中展开平等、积极地对抗，从而避免庭审流于形式。

合理引导控辩对抗。庭审中的控辩对抗性是实现庭审实质化的有力保障。作为刑事法官，在庭审中要使控辩双方特别是辩护律师的证据得到充分展示和质证，使控辩双方特别是辩护律师的意见能充分发表并相互交锋，从而对法庭审理产生实质影响，避免在庭审中出现控辩双方未形成对抗格局而控方意见一面倒的现象。

建立传闻证据规则。因为控方证据和辩护律师提交证据的证明效力之间存在天然的不平等，如同样是证人未出庭证明的证人证言，法官对公诉机关提交的证据一般都予以照单全收，而对辩护律师提交的证据却会在主观上存疑，挑出一堆的瑕疵和不足。这实际上还是“笔录中心主义”的观念使然，长期以往，不仅在庭审中难以实现控辩平等，也会使辩护律师的辩护意见难以得到采纳，更妄谈实现有效辩护。因此，应当借鉴国外经验及民事诉讼法规定建立传闻证据规则，将证人是否出庭作证作为影响其证言是否具有效力的决定性因素，将控辩双方证据一视同仁，真正实现控辩举证平等，这也能使辩护律师的辩护意见更好得到采纳，从而实现有效辩护。

加强刑事裁判文书针对性说理。在实践中，刑事裁判文书往往较重视对控方证据及意见的分析论证，对辩护律师提交的证据及辩护意见，说理相对简略草率，甚至有些就以“辩护律师提出的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳”一笔带过。这不仅不利于发挥辩护律师在庭审中的实质作用，也对有效辩护的实现产生了阻碍。因此，法官在刑事裁判文书中应针对辩护律师在庭审中提交的证据及发表的辩护意见进行详细论证和分析，并对不予采纳的理由从事实和法律上作出解释，将自己的判断推理过程为辩护律师所知晓，从而激励辩护律师在庭审中发挥积极性，也能促进其职业技能的提高，在之后的刑事辩护中更好地发挥作用。

（二）完善监管制度，建立刑事辩护律师准入机制

1、建立刑事辩护律师准入机制。这是辩护律师充分行使辩护权的制度保障。具体来说，一是要确立刑事辩护律师资质，二是要把握刑事辩护质量。就刑事辩护律师资质而言，要求律师必须取得司法部统一颁发的刑事辩护执业证书；“凡是取得法律职业资格，从事律师业务3年以上，并通过专门的刑事辩护考试者，可以在基层法院从事刑事辩护；在基层法院从事3年以上刑事辩护的律师，经过培训考核合格者，可以在中级法院从事一般刑事案件的辩护；在中级法院从事5年以上一般刑事案件辩护的律师，经过培训考核合格者，可以从事死刑案件的辩护”。就刑事辩护质量而言，刑事辩护律师应当全力维护当事人权利，在接受委托后尽快会见当事人；不管当事人对所指控的事实是作有罪供述或无罪辩解，都应积极独立地进行当事人罪行的调查、证据搜集；在案件进行中发现可能对案件有实质影响的证据或线索，应与当事人进行沟通；在庭审中积极进行举证、质证，面向法官发表针对性的独立辩护意见。

2、完善刑事辩护律师的监管制度。司法行政机关和律师协会应加强对刑事辩护律师的监管，建立一套行之有效的“律师有效辩护”评估机制，结合公检法机关及当事人的评价，每年对刑事辩护律师进行评估，对于评估不合格的律师，应当进行必要的纪律惩戒及经济处罚。

（三）建设法律职业共同体，构建法官与律师的良性互动

周强院长指出：“没有良性的法官与律师关系，要实现司法公平正义几乎是不可能的。”“我们要规范法官与律师的关系，把忠于宪法和法律、维护司法公正、捍卫公平正义作为共同的价值追求，在工作中相互独立、彼此尊重、积极合作、互相监督”。因此，要实现刑事一审有效辩护，需要建设法律职业共同体，主要是构建法官与律师的良性互动。

尊重并重视律师辩护作用。在庭审中法官要给予辩护律师充分辩护的时间，不得随意打断或制止辩护律师发言，确有理由的也要使用平和的语气予以提醒，尊重辩护律师的人格。在庭审时间安排上考虑辩护律师的庭审准备时间。“法官应综合考虑案件事实、法律问题的复杂程度、调查取证的难易程度、辩护律师介入案件的时间以及其他利益，与控辩双方协商开庭时间。”2最后对辩护律师的正当要求给予必要的支持。当辩护律师向法官提出阅卷、申请证人出庭、申请调查取证等一系列的正当要求时，法官不能怠于提供应积极配合，维护辩护律师的有效辩护权。

搭建法官与律师沟通交流平台。法院可以定期召开辩护律师座谈会，倾听辩护律师对法官的审判工作提出的意见和建议。组织开展法官与辩护律师之间的业务探讨会，引导法官与辩护律师就刑事审判业务理论知识、疑难问题等进行交流和探讨，在互相更新理念和知识储备的同时消除因理论认识不同所产生的误会。

建立法官与律师相互监督机制。每年让法官与辩护律师相互进行评价，对法官在刑事审判过程中存在的不公正、不尊重辩护律师等现象及辩护律师在辩护过程中存在的失职、不尊重法官、贿赂法官等现象进行调查，并对存在问题的法官或辩护律师进行批评并计入档案。

参考文献

[1]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999 年版，第204 页

[2]欧卫安：《关于律师辩护的调查报告—以监狱服刑人员为调查对象》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期

[3]冀祥德：《提高我国刑事辩护质量的另一条路径—再论刑事辩护准入制度的建立》，载《法学杂志》2008年第4期

[4]钱志刚、刘文升、吴纪奎：《法官与有效辩护》，载《山东警察学院学报》2013年第3期