法律抵触研究

郑州大学体育学院　司伟森

法律抵触研究

郑州大学体育学院司伟森

摘要：我国现行的立法体制是“一元、两级、多层次、多类别”的立法体制,这种立法体制与我国国情是基本适应的,但由于立法主体的多层次化,其制定的法的等级效力也不同,在立法过程中,利益争夺势必导致各层等级效力的法无论在内容还是形式上出现打架、冲突的现象,这就是法理学中所说的“法律抵触”。如何界定法律抵触,评价法律抵触,及解决法律抵触等问题,这在理论和实践中都是不能不解决的重要问题。本文拟就这些问题作一探讨。

关键词：法律抵触；立法体制；积极性法律抵触；消极性法律抵触；违宪审查

中图分类号：D920.4

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）04-0097-02

一、法律抵触的含义

要揭示法律抵触的含义，首先应搞清楚等级效力问题。我国宪法对“法”的范围和等级效力作了原则性规定。“法”的范围主要包括宪法、法律、行政法规和地方性法规。“法”的等级效力，现行宪法规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规和省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。据此，“法”的等级效力的排序应是：宪法、法律、行政法规、地方性法规。法律抵触在法学教科书里没有明晰的概念，根据“不抵触”原则可推理得出法律抵触的概念，法律抵触是指等级效力低的法与等级高的法相对立或相矛盾，以及同一等级效力的法之间对立或矛盾。理解这一概念，应把握以下几点：

第一、法律抵触是在同一问题上，等级效力高的法与等级效力地的法的规定相互冲突，制定等级效力低的法的立法主体超出了其应立法的权限，制定了本不应该由其制定的规定，等级效力相同的后制定的法规定的与以前的制定的法规定截然不同。

第二、法律抵触，就其内容而言主要有：一是法之间指导思想上的抵触；二是法之间在基本原则上抵触；三是法之间在权力义务上的抵触。

第三、法律抵触，本质上是法的精神的抵触。法的精神只有贯彻到它所调整的社会关系中才具有实际意义。如果撇开法的精神的价值不谈，那么法律抵触恰恰阻碍着或破坏法的精神的贯彻。正因为如此，宪法和立法法才十分严格地界定法的等级效力，以保证等级高的法的精神不被等级效力地的法所干扰和抗衡。

在理解了法律抵触的概念后，还应分辨不属于法律抵触的情形，这对理论和实践的研究都是迫在眉睫的重要事情。根据给定的法律抵触的概念，我认为：有这样几种情形不属于法律抵触的范畴（1）等级效力高的法往往对某些或某类问题只作了原则性规定，等级效力的法根据这一原则而展开具体规定；（2）等级效力相同的法对某些问题的规定虽然措辞不一，表述不同，但基本精神是一致的；（3）等级效力相同的以前制定的法对某一问题未作规定，以后制定的法规定的；（4）等级效力高的法已经规定了某一法律行为的实质要件和形式要件，等级效力低的法规定增加该法律行为的形式要件，意在加强国家对这类法律行为的管理和监督，更好地维护当事人合法权益的。以上四种情形都不应构成法律抵触。

我国的法律抵触是存在的，这主要是由我国的立法体制决定的。要找出解决问题的方法，首先必须了解我国现行的立法体制。我国现行立法体制可以概括为：一元、两极、多层次、多类别。我国“一元”的立法体制指我国的立法体制是一体化的、统一的，不存在两个或两个以上并行的立法体制。全国只有一部宪法，它是制定一切法律、法规的根本依据，它具有最高的法律效力，构成国家立法体制的核心和基础。我国最重要的国家立法权是由国家最高立法权力机关统一行使的。虽然国务院和有权的地方机关享有行政法规和地方性法规的制定权和某些授权立法权，但与全国人大及其常委会的立法权之间并非平行或并列的。国家立法权处于主导、支配的地位，国务院和有权的地方机关行使立法权处于从属、补充的地位，国务院的行政法规不得与国家的宪法和法律相抵触，地方法规不得与国家的宪法、法律及行政法规相抵触。我国“多类别”的立法体制指我国立法主体制度的法律主要有五个类型：（1）国家立法权和狭义的法律；（2）行政立法权和行政法规；（3）一般地方立法权和一般地方法规；（4）特别地方立法权和特别地方法规；（5）特别行政区的立法权和特别行政区的法规。

法律抵触的成因是多方面的，可以总结为以下几种：第一，因立法技术而导致的法律抵触。所谓立法技术，是指制定法律、法规而采用的立法体制、法律体系、立法程序、法律规范的结构、法律术语、表达方式、法与法之间及法条于法条之间的逻辑联系和照应关系等方面的技巧的总和。立法技术水平不高，特别是等级效力低的法的立法机关的立法技术水平不高，会影响立法的质量，导致法律抵触。第二，因立法的地方本位、部门本位而导致的法律抵触。第三，因法的修改而导致的法律抵触。第四，因不同时期立法者对法的内容的不同认识不断深化而导致的法律抵触。第五，因全国经济发展不平衡而导致的法律抵触。以上这些原因造成了我国的法律法规之间冲突、打架，相互抵触。

二、法律抵触的评价

评价法律抵触现象，实际是法律抵触的价值判断问题。它关系到我们应该采取怎样的举措来解决法律抵触问题。传统法学理论对法律抵触持完全否定态度，这种不加具体分析简单地加以否定的观点是不科学的。唯物辩证法认为：任何事物都有其两面性，既有其积极的一面，也有其消极的一面，偏重任何一面都会导致形而上学，是不可取的。同样对法律抵触也应一分为二的评价。应该辩证的对待法律抵触问题。科学的评价法律抵触现象，首先应该区分制定的法律是良法，还是恶法。分辨法律抵触的良法恶法标准，应该着重分析两点，一是法律抵触的内容，二是法律抵触与法治的关系。

就法律抵触的内容来看，可以把法律抵触分为积极的或具有建设意义的法律抵触和消极的或具有破坏性的法律抵触。

积极的法律抵触，是指法律抵触的内容顺应客观规律，特别是符合经济规律的要求。这样的法律抵触，由于与实际结合紧密，更加贴近规律和科学，因而具有存在的客观必然性和合理性，是不以人的意志为转移的不可逆转和抗拒的法律现象。这样制定的法就可以认定为良法。我们承认这种法律抵触的积极意义，绝不是鼓励立法者去尽可能多地制造与上位法相抵触的法，但是我们应该正确评价这一法律现象，我国制定的法律法规应为经济发展和社会的发展服务，离开这样的宗旨和根

基，制定再多的法律也没有价值，只能是华而不实的装饰，所以面对有积极的法律抵触的法，不能象传统法学理论那样，为维护法律制度的形式统一和尊严，不管内容怎样，而一概否定了事，勒令撤销或取缔。当一种法律已经不能适应客观规律，成为阻碍社会发展的桎梏时，制定与之相抵触的反映客观规律的法，是符合法治精神的。形式统一，特别是等级低的法迁就过时的等级高的法而形成的统一法制，并非就是良好的法制。在承认积极的法律的前提下，主动寻求解决法律的措施和途径，以求达到既保留法律抵触的积极内容，又消除法律抵触的形式，这才是我们维护法律的尊严和权威的必由之路。

消极的法律抵触，是指法律抵触的内容不符合客观规律，缺乏存在的必然性，合理性，由于立法技术问题，地方本位、部门本位而导致的法律抵触。这样的法律抵触，完全是由立法者的主观因素而造成的立法偏差。立法本身就是各方面利益主体为获取最大利益相互之间争夺与妥协的产物。立法者往往是有权力的集团，为了能获取最大的权益，而尽可能不承担或少承担义务，必然会在立法时想尽手段保住既得的利益，又要获取未来的利益。如果出于这样的目的，必然会为自己谋福利，这就是地方或部门本位主义。我国地域辽阔，人口众多，各个地区的经济发展不平衡，一些地区的立法者在立法时，为了保护本地区的利益，制定的法必然带有一定的偏私，人为的设置一些有利于本地区的发展的规定，而限制或排斥其他地区的物品在本地区的流通；有些部门为了获取更多的权力，在立法时总是为自己部门扩大权力，而规避义务，这就是地方保护主义或部门保护主义。这显然违背了法的正义，这样做的后果是可想而知的，必然会损害其他地区或其他部门及人员的利益，继而阻碍社会的发展，在法制上也会造成不统一，在形式和内容上与上位法相抵触，是一种恶性违宪的立法，这样制定的法是恶法，应该彻底摒弃。

法律抵触与法治的关系，是我们评价法律抵触现象的另一视角，这一关系将昭示法律抵触现象对我国依法治国的影响程度。我国现行宪法明文规定：中华人民共和国依法治国，建设社会主义法治国家。“法治”就意味着我国在治理国家的方式上是依法治国，而不是依领导人或长官的意志的人治。要依法治国必须先制定以宪法为核心的法律法规，这些法律法规都应依照宪法制定，必须是内部相互协调统一，并形成良好法律机制。统一的法的标志就是法之间不抵触、不内耗。法律抵触将会对我国法治社会带来冲击，积极的法律抵触会引发上位法的修改，过时的上位法应随着时代的发展退出，这将为我国法治建设注入新的活力。消极的法律抵触将会导致法律之间打架、冲突，给法律实施带来恶劣的后果，其结果会引发新的人治，公民的权利被侵犯；国家的行政执法机关面对矛盾的法无所适从，不知该如何执法；司法机关在适用法律时也不敢贸然裁判，那样会招致立法者的处罚。这种消极的法律抵触将极大地削弱法律的权威和尊严，混淆法律的良法与恶法之分，严重影响我国建设法治国家的进程。

三、法律抵触的解决方式

在解决法律抵触问题时，我们应该坚持解放思想，实事求是的态度，具体问题具体分析。笔者认为：应该从立法监督层面出发，建立具有中国特色的违宪审查制度，完善事前审查与事后审查机制，来解决我国法律抵触问题。

建立和完善有中国特色的违宪审查制度，首先应该充分了解和借鉴国外先进违宪审查制度的基础上，结合我国的具体国情，不能采取不加以充分论证的单纯的全盘移植西方的制度，更不能采取排斥外来先进文明，夜郎自大，闭门造车的做法，这两种做法都是不可取的，而且还应引进经济学理论中的成本与效益原理，慎重考虑如何建立和完善我国的违宪审查制度。

笔者认为：我国的违宪审查制度的建立和完善，应该首先充分利用好目前的资源的基础上，再看有无设立新机关行使违宪审查职能的必要。从我国现行宪法和立法法的规定来看，全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、地方人民代表大会及其常务委员会，他们都有对下级立法机关制定的法享有违宪审查权，但他们并未行使其违宪审查权。这是让人既感觉疑惑又让人气愤。当然他们会提出有种种原因或借口为其怠于行使违宪审查职权寻求开脱理由，但正是由于这些机关的失职行为导致了我国法律抵触现象的诞生、蔓延。所以笔者认为：我国并不缺乏违宪审查机关，而是这些具有违宪审查机关怠于行使职权释然，并不需要在重新设立新的违宪审查机关，这样会增加财政支出，而且多设立一个机关，效果不一定明显。充分利用好现有资源，事情不见得不能解决。如果真因为其他原因不能及时行使违宪审查职权，可以委任的形式把这一职权委任给其他现存的机关行使，这也是解决问题的一个折中方案。“洛阳种子案”的李惠娟法官为我国司法机关介入违宪审查提供了一个积极的尝试，这一事件引发了法学界极大的兴趣和热情来探讨司法机关行使违宪审查的行为。但由于河南省人大常委会缺乏应有的豁达，使这一有意义的尝试搁浅，这是令人遗憾的。

解决法律抵触问题涉及方方面面的问题，需要各方面的努力，只要采取有力措施最大限度地减少或避免法律抵触问题，还是能够有所作为的。

对于等级效力较低的具有积极性的法律抵触而引发的“良性违宪”，上位法立法监督主体应认真审议其内容是否符合客观规律，是否符合当今社会政治、经济、文化发展的需要，是否符合“三个有利于”的标准，如果符合就不应不做缜密考虑，一概以违背宪法和上位法为由，与宪法和上位法相抵触而予以撤销或废弃，相反，上位法立法主体应修改宪法中不合时宜的规定，或修改和充实过时的等级效力高的法的内容，或废除与具有积极性的等级效力低的法相抵触的等级效力高的法。自从1982年我国现行宪法修定以来，又在1988年、1993年、1999年、2004年连续四次修正了不合时宜的条文，这的确是与时俱进的正确做法。改革开放二十多年来，我国很多等级效力高的法顺应时代步伐，修定和补充了符合社会发展规律的法律法规，这都是建设社会主义法治国家所必需的。各级立法者应提高立法的科学性和预见性，研究立法技术，提高立法水平。

对于等级效力较低的具有消极性的法律抵触而引发的“恶性违宪”，上位法立法监督主体应严把事前审查关，争取杜绝“恶法”的实施。各级立法主体还应建立立法信息公示制度，相互监督。各级人民代表大会及其常务委员会还应胸襟开阔，允许各级司法机关对所制定的法的事后审查，因为各级人大及其常委会会期短，立法任务重，有时会无暇顾及法律法规制定后的实施，司法机关是法律法规的具体适用者，委任给司法机关一定的违宪审查权，让司法机关发挥其优势，这样也可以减轻自己的负担，由于法官受过良好的法学教育，建立和完善错案追究制度，这本身也是对司法机关的监控。美国的司法机关的违宪审查模式历经二百多年的历史，已经被事实证明是对法律抵触的解决是有效的。

法律抵触问题目前无论是在法学理论还是在法律实践中都是亟待研讨和解决的重大课题，但这一方面的理论著述却较为少见，笔者不惴冒昧，大胆地对法律抵触现象进行的探讨，只是对此问题粗浅认识，随着时代的发展，这方面的研究必然会深化，我国关于法律抵触的立法研究也会随着社会主义法治建设的健全而更具生命力。

参考文献：

[1]石茂生著：《法理学基本问题》，当代世界出版社2002年8月第1版。

[2]殷啸虎、王月明主编：《宪法学》，中国法制出版社2001年版。

[3]王福祥著：《法律抵触论》，天津社会科学1994年第4期。