如何理解工伤认定中用人单位的举证责任

如何理解工伤认定中用人单位的举证责任

如果受伤职工或其近亲属认为属于工伤，但没有任何证据，或者证据非常不充分，而用人单位虽然认为不是本单位的工伤，但也没有证据完全否定工伤的存在，这种情况下受伤劳动者能否认定为该单位的工伤？《工伤保险条例》第十九条第二款关于“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定应如何理解？

会诊意见

观点一 此种情况应认定受伤劳动者为工伤。

理由 “谁主张，谁举证”是一项基本诉讼制度，当事人有义务对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。但是《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定，对特定的侵权诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。举证责任倒置原则是举证责任分配原则的一种例外。

我国工伤认定采用举证责任倒置原则。根据《工伤保险条例》第十九条规定，用人单位应对职工人身损害不属于工伤进行举证，如果举证不能，就应当认定职工为工伤，而不管劳动者能否举证证明自己属于工伤。

这正是工伤保险属于社会法的有力佐证，因为社会法是以保护弱势群体利益为宗旨，工伤保险补偿倾斜于受害人原则正是社会法基本原则的集中体现。在工伤认定中，必须坚持一个基本原则：单位对不构成工伤的主张承担举证责任。只要没有证据否定其是工伤，即便不能直接证明完全符合工伤条件，也应认定为工伤。发生工伤争议时，不应由职工去举证证明自己是工伤，而应由否定的单位举证证明不是工伤，如举证不足以否定工伤的成立，就应当认定为工伤。

规定由用人单位承担举证责任,主要考虑在用人单位与职工之间，单位处于管理者和支配者的地位，职工在单位处于被管理者和依附、从属的地位。与职工有关的各种文书、文件资料基本上是由用人单位拟订并保管的，如劳动合同、花名册、考勤表、工资奖金福利支付单和参加社会保险相关资料等，如果要求劳动者提供这些证据材料，劳动者往往无法做到。从现实来看，职工与用人单位在举证能力方面存在差距，不对称、不平衡，用人单位有更强的举证能力。相比而言，职工缺乏证明手段，尤其是用人单位掌握的证据，很难获取。若让职工承担工伤事实的举证责任，有可能会将职工置于不利之地，也有失公平。为此，由用人单位承担工伤认定的举证责任，更能体现公平原则和诚实信用原则，工伤职工的实体权利才能得以实现。

律师点评 我们认为《工伤保险条例》第十九条第二款的规定缺乏理论基础，上述观点不符合法治原则。首先如果坚持这种“举证责任倒置”会导致非常荒谬的结果。在极端意义上，按照这一观点，任何人均可以主张任何一家单位的工伤，即便该人和这家单位没有任何联系。例如，云南的张三在夜里走路摔伤，声称属于中石油北京某独立公司的工伤（与该公司没有任何关系）。该公司说“我根本不认识张三，没有与他签订劳动合同，没有给他发工资，没有委派他工作”，公司可能提供的全部劳动合同、工资表、员工证言都不足以证明公司的主张，因为这些证据都不足以采信，公司根本无法充分否定张三的主张。实行举证责任倒置，完全否定“谁主张、谁举证”之基本原则，将完全破坏整个法律秩序与社会秩序。其次，实行完全的举证责任倒置，与《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》等法律规定也是相冲突的。第三，上述最高法院的规定，本人仍然要承担一定的举证责任。并不存在完全的举证责任倒置：本人只要提出主张，然后全部由对方反证。第四，用人单位在举证上有优势，劳动者处于劣势，可以加重用人单位的举证义务，并不意味着劳动者完全不承担举证义务。

观点二 不能要求用人单位承担无限的举证责任，而完全免除劳动者的举证责任。要明确双方都有举证责任，而不是片面的认为只是单位有举证责任。

理由 工伤认定是人社行政部门的一种行政管理行为，工伤认定的结果，直接影响劳动者、用人单位、工伤保险经办机构的权利、责任和义务。因此，人社行政部门在工伤认定过程中，在强调用人单位举证责任的同时，不能机械地适用此举证规则要求用人单位承担无限的举证责任，而不履行调查核实的行政责任，不能仅依据劳动者或其亲属的陈述和材料（证人证言等），不能简单适用举证责任倒置规定。

因劳动者处于弱者地位，若固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则，将不能为劳动者提供充分保护。负主要举证责任的是用人单位，但劳动者也不是完全免除举证责任。劳动者的举证责任有：证明与用人单位存在劳动关系；证明在事故中受到伤害；证明事故伤害是在工作时间、工作场所、因工作原因发生的；提供医疗诊断证明、病历等。用人单位的举证责任是：证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况；证明劳动者与用人单位不存在劳动关系；证明受伤者不是在工作时间、工作场所也不是因为工作原因或履行工作职责受伤等。

虽然用人单位不能否定工伤，但劳动者也没有较为充分的证据证明属于工伤的，应当不予认定为工伤。

律师点评 我们同意这一判断。最简单的例子是，劳动者对自己的伤害究竟是在家中发生还是在用人单位发生的事实都没有证据证明，甚至含混不清，用人单位虽然不能充分证明不是在单位发生（如不能提供全单位该时间段的监控录像），也不应当认定该劳动者的伤害为工伤。

参与本期讨论的读者有：

江苏省兴化市劳动人事争议仲裁院王明圣、溧阳市金达物资再生利用有限公司徐青松、大唐陕西发电有限公司石泉水力发电厂张卫群、《英语周报》社人力资源部成春茂、杭州九源人力资源开发有限公司陆必勇、浙江省新昌县人社局朱荣峰、山东省金乡县人社局李维雨、山东中医药大学二附院卢毅、鲁商一卡通支付有限公司刘东、烟台市福山区劳动保障监察大队周立选、安徽省来安县人社局李传德、吉林省永吉县社保局费维凯。

下期讨论案例

挂靠人与挂靠单位的劳动关系、工伤如何确定

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门认定“被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的，人民法院应予支持。张某购买货车并挂靠于某一运输公司，张某雇佣的司机王某在运输中因车祸受伤，符合一般工伤条件。王某工资等由张某支付。王某与运输公司是否存在劳动关系，其伤害能否认定为工伤？

延迟办理退休的损失如何解决

主持人：

某参保人员2011年之前在辽宁省以个体从业人员身份参加了职工基本养老保险，之后在山西省作为用人单位职工参加了基本养老保险。其于2014年4月达到法定退休年龄，因为养老保险关系转移衔接的问题（与用人单位有较大关系），2014年10月才办完退休手续，社保机构于2014年11月开始支付其基本养老金。那么，其5—10月的养老金是否应予补发，不能补发的损失怎么办，能否要求用人单位赔偿或由用人单位支付工资？

山西读者王先生

王先生：

从目前的地方实践看，基本养老金基本是从办完退休手续的次月起发放。

《劳动合同法》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，用人单位自2014年5月终止其劳动合同并停发其工资，是有法律依据的。如果该人员向用人单位主张2014年5—10月的工资则没有法律依据。

该人员属于延迟办理退休。根据多数地方的政策，如果延迟退休是因为社保机构的原因所致，那么社保机构通常会补发养老金；如果是因个人或用人单位原因所致，则不予补发。在不予补发养老金的情形下，个人又不能获得工资，因而存在损失。因为用人单位负有协助办理退休手续的义务，如果用人单位未履行其义务导致劳动者养老金损失，根据过错责任原则，劳动者可依据《民法通则》等相关规定，要求用人单位予以赔偿。

主持人

从工地去公司途中是否属于工作岗位

主持人：

某职工为农电工。某日，其履行工作职责在农户家中铺设电路时接到公司领导电话，要求其即刻赶到公司参加会议。其在按要求返回公司途中，突发疾病经抢救无效在48小时内死亡。其能否视同工伤？

山东读者张先生

张先生：

根据《工伤保险条例》第十五条的规定，突发疾病视同工伤的基本条件是，突发疾病必须发生于工作时间与工作岗位。农电工在农户家中铺设电路、在公司开会，都属于履行工作职责，其时间属于工作时间，农户家中与会场都属于工作岗位。而从一个工作场所（岗位）去另一个工作场所（岗位）的道路交通时间，既不属于工作时间，也不属于工作场所（岗位），在该道路交通中，劳动者也不是在从事工作（驾驶员除外）。因此，劳动者在该途中突发疾病，不符合条例第十五条规定，不应视同工伤。

主持人

用人单位可否单方解除怀孕女员工劳动合同

主持人：

某员工怀孕后，以身体不适为由，经常迟到早退。而根据公司合法制定的规章制度规定，员工迟到早退达到一定次数就属于严重违反公司规章制度。那么在这种情形下，用人单位可否依据规章制度的规定，以该员工严重违反规章制度为由单方与其解除劳动合同？

天津某公司人力资源部

天津某公司人力资源部：

法律对怀孕女性的劳动权利有充分的保护。《妇女权益保障法》第二十七条规定，用人单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或服务协议。《劳动合同法》第四十、四十一、四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以劳动者不胜任工作、客观情况发生重大变化以及经济性裁员为由解除劳动合同。根据这些规定，在一般情况下，用人单位不能终止或解除怀孕女工的劳动合同。

但是，这并不意味着怀孕女工可以无所顾忌，任意违反用人单位的规章制度与劳动纪律。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有“在试用期间被证明不符合录用条件的”“严重违反用人单位的规章制度的”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”“因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”“被依法追究刑事责任的”等情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。该条规定的“劳动者”没有特定限制，怀孕等女职工应包括在内。因此从理论上来说，用人单位可以依据该条款结合规章制度的规定单方解除怀孕女职工的劳动合同。

但要注意的是，需要对怀孕女职工的行为是否构成“严重违反用人单位的规章制度”进行判断。鉴于怀孕女职工在身体方面的特殊情形，不宜要求其像普通职工那样遵守用人单位的规章制度。根据一般社会观念，如果怀孕女职工确实可以遵守规章制度要求而其多次不予遵守，且用人单位进行了相应的说服教育，女职工仍不改正的，方可认定为“严重违反用人单位的规章制度”。

主持人

用人单位与劳动者签订自行缴费协议的后果怎样

主持人：

用人单位与职工签订了由职工自行缴纳社会保险费的协议，约定用人单位向职工支付相应费用专门用于职工自行缴纳社会保险费。用人单位向职工实际支付了此项费用，职工在户籍地（与工作地不在同一地区）以灵活就业人员身份参加了职工基本养老保险与医疗保险。相关机构还能查处用人单位吗？如果劳动者反悔不缴费，用人单位是否应承担缴费义务？

江苏读者张先生

张先生：

用人单位为职工缴费是法律强制性规定的义务，任何人不得违反。《劳动合同法》第二十六条规定，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效或者部分无效。因此用人单位与劳动者约定用人单位不缴费而由劳动者个人自行缴费的协议因违法而无效，因而不存在“反悔”的问题。

如果劳动者已经在户籍地参加了职工基本养老保险与基本医疗保险并已经缴费，那么从程序上来说，根据社会保险的唯一性原则，用人单位无法在用工地同期为其缴费，也不应当再缴费（工伤保险除外）。因此除工伤保险外，相关机构不应对用人单位进行查处。但如果劳动者没有实际缴费，那么用人单位应当补缴并承担相应法律责任，相关机构应当进行查处。

劳动者没有实际缴费，在用人单位承担法律责任的同时，劳动者所取得的用人单位向其支付的用于缴费的费用属于不当得利，应当返还用人单位。

从更好地避免争议和风险角度来说，用人单位与劳动者还是依法缴费更为恰当，否则都有可能承担法律责任。

主持人

在不同用人单位缴纳养老与医疗保险费后如何补缴

主持人：

某职工养老保险在A单位缴纳，医疗保险在B单位缴纳。现其达到退休年龄，在A单位办理了退休手续。因当地医疗保险规定男缴费年限满30年、女满25年，且实际缴费年限满10年才能享受退休后的医保待遇，该人员缴费年限不够，要求一次性补缴。当地规定，一次性补缴医疗保险费，需由其退休前所在用人单位补缴。而该人员要求A单位给其缴纳医疗保险显然不可能。该人员的医保待遇怎么解决？

河北某经办人员

某经办人员：

首先，这种状况是不正常的，其出现与社保经办机构的分立特别是信息系统的分离密切相关。社保机构应当彻底解决信息系统的整合或联网问题，从根本上杜绝类似“重复”参保现象的发生，后续的“麻烦事”自然也就会相应减少。

其次，《社会保险法》第二十七条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”该条款并未规定由谁缴费。要求由退休前原用人单位缴费，既无法律依据，也不符合社会现实。一方面，劳动者退休或离职后，用人单位没有为其缴费的法定义务，绝大多数用人单位是不会同意为退休人员缴费的，即便同意，通常也是由个人承担全部费用而用人单位实际仅帮助“转交”。另一方面，不少退休人员系按灵活就业人员参保且退休，在退休时根本没有用人单位，更谈何“原用人单位为其缴费”？

再次，无论从《社会保险法》第二十七条规定还是社会保险理论来看，退休后基本医疗保险费的缴纳都不存在必须与养老保险挂钩或“捆绑”的问题。应允许该退休人员继续缴纳基本医疗保险费以享受退休后医保待遇。

主持人

劳动者拒绝缴纳社会保险费，用人单位该怎么办

主持人：

有的劳动者不愿缴费，用人单位直接扣费的话，他们就与工作人员争吵。对这些劳动者该怎么办？能直接辞退吗？

天津读者代女士

代女士：

在用人单位中，用人单位与职工均应依法缴纳社会保险费，个人缴费部分由用人单位代扣代缴，这是用人单位和职工的法定义务。如果用人单位未履行代扣代缴的法定义务，因此少缴社会保险费，构成不法拖欠社会保险费，要承担包括滞纳金在内的很严重的法律后果。用人单位履行代扣代缴的法定义务，包括职工个人在内，任何人无权干涉。对于不愿缴费的劳动者，用人单位应做好说服教育工作，明确指出这是违法行为，如果劳动者不接受，用人单位也要直接代扣代缴，此行为的主动性完全掌握在用人单位手中。对于不愿缴费的劳动者，用人单位不能直接予以辞退，否则将构成违法解除劳动合同。如果劳动者因为用人单位履行代扣代缴义务，而与工作人员吵闹，违反了用人单位的规章制度，用人单位则可以“严重违反用人单位规章制度”为由单方解除其劳动合同。

主持人

工伤保险费停缴前发生的工伤事故由谁承担工伤保险责任

主持人：

某工伤人员在工伤事故发生时已经参加了工伤保险。在其停工留薪期结束前，用人单位向社保机构办理了减员手续（以劳动关系终止为由），停止给该人员缴纳工伤保险费等。用人单位未与个人办理劳动关系终止或解除手续。后该人员被鉴定为8级伤残。其工伤保险待遇由谁支付？能否要求用人单位赔偿？

河南某经办人员

某经办人员：

因伤害本身所发生的待遇，原则上应当依伤害发生时的状况确定。既然劳动者在伤害发生时已经参加了工伤保险，那么像一次性伤残补助金、工伤医疗费用应当依法由工伤保险基金承担。在确定由工伤保险基金承担时，不存在用人单位赔偿的问题。

一次性工伤医疗补助金，不仅要考虑伤害本身，更是以劳动关系的终止或解除为基础事实，因此可以劳动关系的终止或解除时的状况确定，如果此时仍参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；否则由用人单位支付。

在工伤事故发生后，用人单位停止缴纳工伤保险费，与多数工伤保险待遇无直接关联。这也是工伤保险制度设立的宗旨之一。用人单位应缴费而未缴费，包括提供虚假证明材料终止缴费的，应当承担包括滞纳金等在内的法律责任。社会保险经办机构、社会保险费征缴机构、社会保险行政部门应当依法追究用人单位的法律责任，但该责任的追究原则上不应影响工伤人员所享有的权利。

主持人

加班工资的举证责任由谁承担

主持人：

劳动者主张加班工资，但未提供相应证据。用人单位声称不存在加班事实，也没有提供证据。此种情形能否支持劳动者的主张？

北京某公司人事行政部

某公司人事行政部：

该问题的核心是举证责任的确定。如果由劳动者承担举证责任，劳动者未举证则应承担举证不能之后果，即不予支持其主张；如果由用人单位承担举证责任，用人单位未举证应承担举证不能之后果，即支持劳动者主张。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”根据这些规定，对加班工资不适用举证责任倒置规则，原则上仍应由劳动者举证。如果劳动者能够举证证明确实存在加班，且加班证据掌握在用人单位手中，那么应当由用人单位举证，在此种情形下用人单位拒绝举证应承担不利后果。

主持人