嫖宿幼女罪存废之争

李张光

曾经以保护的名义出台嫖宿幼女罪，如今，同样以“保护”的名义被废除。2015年8月29日，全国人大常委会表决通过的刑法修正案（九）正式删除了嫖宿幼女罪，这意味着对于该罪名持续多年的存废之争，最终以“嫖宿幼女即视为强奸”而尘埃落定。而更多的专家学者则认为这是立法机关和民意之间的一次良性互动。

“废法”曲径

1997年修订的刑法为了突出对幼女特殊的保护，立法机关将嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来，成为单行的刑法罪名，根据“特别先于普通”的原则，目的是为了对嫖宿幼女的行为进行从重处罚。

但这一举措在之后的十几年里却掀起了“满城风雨”，曾经以“保护”的名义出台嫖宿幼女罪，最终，还是以“保护”的名义被废除。

对这一罪名首次引发大讨论是在2003年，当时最高法出台《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，明确了强奸幼女和嫖宿幼女的界定，“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果的，不认为是犯罪。”

据北京师范大学刑事法学副教授赵军介绍，虽然当时很多法学界的人士认为，最高法出台解释并没有什么不妥，但这一《批复》出台后还是被舆论指责为“为权贵量身定做的护身符”。

“有些人会以‘不知道’为由逃避惩罚。”赵军坦承，这种情况也确实会存在。

北京大学法理学教授朱苏力更是以《一个不公正的司法解释》对《批复》提出严重的质疑。

朱苏力认为，和幼女发生性关系的男性，很可能是一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。但也正是这些人具有强势的社会地位，因此最有可能逃脱法律的追究。

因为引来巨大的争议，该《批复》只存活了8个月。

而尽管朱苏力的忧虑在法学理论上还有商榷的余地，但是之后发生的一系列“嫖宿幼女案件”，似乎证实了他的忧虑。

此时，法学界就不断有人提出应该废除嫖宿幼女罪。

2008年，全国政协委员、中国社会科学院研究员刘白驹在全国政协十一届一次会议上，第一次向大会提交了“关于修订刑法，将‘嫖宿幼女’按强奸罪论处的提案”。

而真正推动废除该罪名的是因2009年后多地曝出的“嫖宿幼女案”。

2009年，贵州习水县公职人员嫖宿幼女案发。官员、公职人员、幼女、性、嫖宿等字眼不断出现在媒体的报道中，刺激着群众敏感的神经，一时群情激愤。

在贵州“习水案”的处理过程中，当“涉嫌嫖宿幼女罪的冯支洋等8人已被逮捕，并由习水县检察院起诉到当地法院”的消息出现时，公众认为这些官员、公职人员将以“嫖宿”的名义逃避“强奸”的处罚。

网友更是直呼，与最高可判处死刑的强奸罪相比，嫖宿幼女罪的最高刑罚只是处五年以上有期徒刑加罚金。而习水案的性侵幼女的主犯必须被判死刑。

最后，该案提级由贵州省遵义市中级人民法院审理，法院指定的辩护律师则“临阵脱逃”，声称“不愿为这种人辩护”。

但最终的判决并未能对有关公职人员以强奸罪论处，而是以“嫖宿幼女”定罪。

虽然当时包括刑法学泰斗高铭暄等刑法学家都认同“习水案”的判决，认为“这一判决结果是符合刑法规定的，也是在现行刑法条件下所能获得的个案公正”。但依然受到网友的“炮轰”。

随后几年，陕西略阳干部嫖宿幼女案、云南法官嫖宿幼女案、河南永城官员强奸幼女案、海南万宁校长开房案的出现，“嫖宿幼女罪”这个罪名逐渐成为司法不公、官官相护等强烈的社会情绪投射的对象。

其实，“习水案”后，另一个群体也在逐渐浮出水面。包括一些女权组织、维权律师、网络意见领袖在内的特定人群利益代表，也加入到“嫖宿幼女罪”的存废之争中。

另一方面，以孙晓梅等为代表的多位全国人大代表、政协委员多年来，不断地提交议案、提案，建议修改刑法，废除嫖宿幼女罪，并入强奸罪。

2013年7月，最高法表态，“完全赞成废除嫖宿幼女罪。”

同年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，规定以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，均以强奸罪论处。

2015年8月29日，在全国人大常委会表决通过的刑法修正案（九）中，嫖宿幼女罪正式被取消。

争议不断

对于取消嫖宿幼女罪的原因，全国人大法律委员会给出的理由是，近年这方面的违法犯罪出现一些新的情况，执法环节也存在一些问题，因此建议取消嫖宿幼女罪，按照强奸罪处理，这样保证了刑罚的统一。

然而，无论是在互联网空间，还是在现实生活中，对该罪名同样争议不断。

全国人大代表、中华女子学院女性学系教授孙晓梅认为，“嫖宿幼女”的罪名将幼女在道德上作了区分，分为“良家幼女”和“卖淫幼女”，这与保护未成年人的立法宗旨严重抵触；设立嫖宿幼女罪，意味着刑法对幼女的保护不再平等。

中国社会科学院研究员刘仁文表示认同，“幼女被贴上‘妓女’的标签后，在日常生活中常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑，既无法正常生活，也无法正常学习。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。”

而更多学者认为嫖宿幼女罪给司法实践带来了混乱，比如取证问题，主观方面的证据就很难认定。

全国妇联副主席甄砚则表示，“老百姓认为这个罪名成了部分犯罪分子的保护伞、免死牌。”

也有观点指出，我国刑法不认同14岁以下的幼女有决定性行为的能力，嫖宿幼女罪等于承认了幼女对性权利的处置权，和刑法其他的条款相互矛盾。

赵军告诉记者，目前对幼女污名化以及轻罪化是嫖宿幼女罪必须被取消的核心内容。

而在北京市人大代表、北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华看来，抛开强奸罪与嫖宿幼女罪量刑上限的区别，“嫖宿幼女”这个罪名本身就缺少保护儿童的视角。从立法上就是根本性的错误，更不用谈司法实践中造成的恶果了。

“请把‘嫖宿’这个肮脏的字眼从孩子身上拿开。”佟丽华说。

对于污名化一说，南京师范大学法学院院长、刑法学教授蔡道通明确表示，语言表述的局限性决定了嫖宿幼女罪只是专业性术语，其实并没有污名化幼女。

“虽然法律不承认幼女的性处置权，但并不代表现实中没有这种现象。”赵军告诉记者，嫖宿幼女的现象是客观存在的，并有着复杂的现实因素。”赵军说。

西南政法大学法学院刑法学副教授胡江也跟记者表达了同样的观点，“你很难说刑法规定了嫖宿幼女罪就是对幼女的污名化。事实上，在我看来，是否污名化，最关键的还是在于我们是否真正实现了对未成年人权益最大限度的保护。如果对未成年人权益的保护不到位，法律规定再怎么强调去污名化都无济于事。”胡江说。

刑辩律师张培鸿告诉记者，嫖宿幼女罪不应当被称为“恶法”。

他表示，我国是大陆法系国家，立法是罪行法定的原则，因此对罪状的描述要清晰，否则的话就有可能按照疑罪从无的原则，放纵了罪犯。

同时，嫖宿幼女罪量刑是5到15年，强奸罪3到10年，这两个罪名法定量刑是合理的，“至于强奸罪可以判无期徒刑或者死刑，那是特殊的情况，特别加重情节。”张培鸿说。

另外，张培鸿认为强奸罪的罪状描述是在“强”字上，是违背妇女意志、使用暴力强行发生性关系，叫强奸。

“奸淫幼女也是强奸，因为幼女的自愿法律是不认可的，所以是可以按强奸罪来处理的。但是，这个幼女不单只是自愿还有利益关系，收钱费用，这种情况下还归纳到强奸罪里就非常牵强了，这个时候，用嫖宿幼女罪未尝不可。”张培鸿说。

高铭暄也在多个场合都表示，“嫖宿幼女罪是立法者基于对实际情况的细致考虑出台的，体现了罪刑相适应原则。从刑罚看，5年以上的起刑点是重罪，体现了刑法对幼女的特殊保护，而不是不保护。”

“废法”之后

在大多数学者看来，废除嫖宿幼女罪这一行为其实是立法机关和民意互动的结果。

但赵军表示，“废法”过程中有一些现象是值得人们反思的，他注意到，在这轮呼声中出现大量要求对此类行为动用死刑的“强势话语”。

“在‘嫖宿幼女’过程中，不采用强迫的、暴力的行为，不可能适用死刑，这样的诉求是有问题的，很多情况下根据实际情况可能还需要考虑到从轻，而不是从重。”赵军说。

高铭暄提醒，不要过度迷信死刑，“不要基于情绪，期待对嫖宿幼女者一概处以死刑。不要迷信死刑，死刑也杜绝不了嫖宿幼女现象。强奸罪、杀人罪最高刑都是死刑，但此类犯罪依然存在。建议更多地从刑事政策上考虑嫖宿幼女问题。”

其实，2015年3月，由于社会对废除嫖宿幼女罪呼声高涨，四川邛崃法院对两名嫖宿幼女的嫖客以强奸罪判刑时，许多学者就表示担忧，“我们不能因为舆论而改变法律，改变罪刑法定原则，法律是底线。”赵军说。

不少专家担心，取消嫖宿幼女罪后，嫖宿幼女的行为会变得更加隐秘了，“嫖宿幼女往往背后涉及保护伞，这不是立法的问题，而是执法的问题。”

确实，废除嫖宿幼女罪易，破解现实的法律困境才是关键。问题再次回到起点，对于无法辨识幼女年龄而导致的无意识犯罪如何处理？

根据我国法律，卖淫嫖娼是违法行为，属治安管理处罚的范围，而强奸则是犯罪，属刑法处罚的范围，两者有本质的区别。

对一个无法辨识实际年龄的卖淫女实施了犯罪，如果一律按强奸处理可能导致刑法打击面过宽，有悖于我国宽严相济的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪处理，那就又成了法律上的一个漏洞。

对此，《法制日报》发表评论称：“面对这种情况应该有几种处理方式：一是修改刑法中的强奸罪，增加在无法辨别未成年人实际年龄的情况下犯罪的处罚方式；二是通过司法解释规定犯罪的具体情节和处罚标准；三是加大公安机关的自由裁量权。而第三种情况其实是最不好的选择。”

法律终究要面对社会问题，分清具体情形，才能实现不枉不纵的公平正义。从此意义上说，嫖宿幼女罪的立与废确是“修法时代”的一个标本。