录音制品法定许可制度的存废与完善

杨杰

【摘要】文章从现行《著作权法》中的相关法条出发，探究录音制品法定许可制度在我国现实运行中存在的问题和缺陷，并通过分析该制度的基本理论、相关市场现状以及新修草案中关于该制度的改进，试图探讨在我国目前的录音制品市场下法定许可制度的去留存废，并对该制度的完善与发展提出建议。

【关键词】著作权法 录音制品 法定许可

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A

录音制品法定许可的含义。我国学界通常认为，录音制品法定许可是指根据法律的明文规定，使用人可以不经录音制品著作权人许可，在一定条件下直接使用其享有著作权的作品，但需要向该著作权人支付报酬。我国《著作权法》中对于该制度的规定源自于《伯尔尼公约》第十三条第一款的规定：“对于音乐作者及歌词作者（该歌词作者已允许将歌词与音乐一起录制）享有的许可对其音乐和歌词进行录音的专有权利，任何成员国都可以自行规定保留和行使的条件。但这些保留和行使专有权利的条件只能在对此作出规定的国家适用，而且在任何情况下都不能损害上述作者获得公平报酬的权利。如果报酬无法通过协议约定，应由主管机关确定。”

该条款表面上似乎限制了录音制品著作权人的权利，但实际上这一制度的存在，其一是为了保障权利人就其录音制品获得报酬的权利，其二是为了防止权利垄断、促进录音制品产业的良性竞争。

录音制品法定许可的性质。对于著作权法定许可制度，我国学界存在着不同的学说，主要可以归纳为“权利限制说”、“权利降格说”、“传播增值说”三类观点。笔者认为，“权利限制说”更符合法定许可本质特征。

根据权利限制学说，录音制品法定许可制度从本质上来讲就是可以凌驾于著作权人专有权利之上，在未经过许可的情况下拥有先使用作品再付费的权利。但应注意，这种权利必须有法律的明确规定，这也是区分许可使用和侵权使用的最关键条件；另外，使用人应当支付权利人相应的报酬，这也体现了该制度对著作权人利益的保护。

我国现行录音制品法定许可制度的分析

我国录音制品法定许可的立法目的。纵观我国的修法历程，早在2001年的《著作权法》修订中，就已经纳入了录音制品的法定许可制度。我国现行《著作权法》第四十条第三款也对录音制品的法定许可作出了规定。

我国制定该制度的立法目的与国际上相比并无本质上的差别，都是为了防止少数唱片公司对音乐的垄断，促进音乐作品的传播，保护著作权人获得报酬的权利。随着技术的不断革新和音乐市场日新月异的发展，该项制度还出现了新的现实优势，如能“使不同的录音制作者可以选择不同的表演者诠释同一部作品进行录制，公众可以欣赏版本各异的录音制品，避免著作权人与某个录音制作者订立专有录制合同、造成版本单一的状况”。

我国录音制品法定许可制度现状分析。我国在2001年对《著作权法》的修订中引入录音制品法定许可制度，根据现行《著作权法》第四十条第三款的规定，一旦音乐作品经著作权人授权完成录音制品，其他录音制作者可以不经过原著作权人的同意，直接对该音乐作品进行再次录制，但应当向著作权人支付报酬。

虽然我国对录音制品法定许可制度的规定基本与《伯尔尼公约》一致，但由于立法初期立法者对“该法定许可的立法目的不甚明了”，该条款仍然存在较大的问题，使得学术界对于该制度存在诸多争议。

第一，录音制品法定许可的适用条件。事实上，我国录音制品法定许可的范围是很窄的，除了上述法定许可的一般性要求外，根据我国《著作权法》第四十条第三款的规定可以看出，适用该法定许可还需要注意以下两个方面：

一是适用对象仅限于音乐作品。由于在该条款中明确只能是使用他人已合法录制完成的“音乐作品”，法定许可适用的范围即被框定在了“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的旋律”上。

二是该许可应只适用于已发表的音乐作品。依据《著作权法》第四十条第三款的规定，录音制品的法定许可应该以“使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”为前提，但该处所表述的“录制”是否包括该录音制品的“发行”，仅从该条款的表面意思来看很难得出确切的结论，司法实践中也存在着很大争议。

录音制品的法定许可制度原本的目的是为了防止唱片价格垄断，平抑唱片价格，维护社会公共利益。对于发表而未公开发行的录音制品，其他制作人捷足先登抢先进行出版，不仅扰乱了唱片行业的稳定秩序，侵犯了公众和个体的利益，也严重损害了音乐作品著作权人和录音制品首次出版人的权益。所以，该法定许可的适用条件应限定为已公开出版发行的录音制品，对此，《著作权法修改草案》第一稿已作出了相应的修改，笔者将在后文进行进一步阐述。

第二，录音制品法定许可的报酬支付机制。录音制品法定许可制度除了防止权利垄断，还有一个重要目的即保障著作权人获得报酬的权利，这也是法定许可制度的关键。而我国现行法律中对于该方面的规定，仍存在一定的缺陷和不足。

我国《著作权法》第二十八条对法定许可的报酬支付计算方式进行了规定，即可以由当事人约定也可以按照国务院著作权行政管理部门及有关部门制定的标准进行报酬的支付。而按照1993年颁布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》以及中国音乐著作权协会网站上公布的计算标准，如果当事人没有约定，报酬的计算均涉及到录音制品的批发价和发行数。假设录音制品制作人A根据法定许可制度对已发行的录音制品进行了“重录”，但最后却因为种种原因未能发行，在无法计算发行量的情况下，A是否就无需向著作权人支付报酬了呢？这显然是不合理的。

除此之外，付酬标准的制定时间久远，经过二十多年的发展，我国的经济发展状况早已发生了翻天覆地的变化，而且音乐作品的市场价值因为传唱度、知名度的不同也有很大的差别，我国报酬机制中这种“一刀切”的报酬标准往往无法使著作权人得到合理的对价计算。

第三，现行录音制品法定许可“但书”条款分析。根据笔者上文提到的我国学界对法定许可的定义不难看出，对于法定许可，其特点就是使用人权利的获得是由法律明文规定的，不需要权利人的授权而只需要向其支付相应的报酬即可。反观我国现行的《著作权法》第四十条，与学界对法定许可的定义相对比多了一句话，即“著作权人声明不许使用的不得使用”。根据此但书，只要著作权人在首次出版发行录音制品时明确表示不许他人使用，那么其他录音制作者在不经权利人许可的情况下是不得使用其音乐作品的。

严格来讲，我国《著作权法》第四十条第三款对录音制品著作权人的限制并非“法定许可”，而应归于“准法定许可”，即只有在权利人没有明示不许可的情况下，其他录音制作者才可以在权利人录音制品首次发行后不经其允许就使用该音乐作品。而根据录音制品法定许可的立法目的，该制度是为了防止权力垄断，促进唱片行业的良性竞争，而该“但书”的存在显然无法实现该制度原本设立的目的。因为录音制品的首次制作者仍然可以利用该但书条款，在与音乐作品著作权人签订许可协议时，要求其作出“不许使用”的声明，这样一来，第四十条第三款的存在就如同虚设，制作者仍然可以堂而皇之的在该声明的掩护下肆意提高唱片价格，垄断唱片市场。

我国现行《著作权法》第四十条第三款的规定不乏合理之处，但也仍然存在很多的问题，如条文字面表述的不明确、付酬机制的不完善、“但书”条款的不合理等。只有发现并解决这些现实问题，才会更好的构建出立法进步的阶梯，而此次修法活动即是一个良好的契机。

修改草案中的录音制品法定许可

修改草案一稿中关于第四十六条之合理性分析。《著作权法修改草案》一经公布便遭遇了音乐界业内的激烈反弹，包括刘欢、高晓松在内的音乐人对草案的第四十六、四十八条纷纷展开了口诛笔伐，表示该草案一旦通过则“音乐将走向死亡”。从一个法律人的角度看该项制度，不得不说该项制度相较于现行法的第四十条的确有进步之处，但也不乏问题和缺陷。具体说来，本次修改主要有以下几个需要注意的变动之处：

第一，将“录制”改为“出版”。正如前文已经提到，我国现行《著作权法》第四十条的表述并不明确，仅靠条文字面意思无法得知法定许可的适用条件是否需要满足该录音制品的已然发行。第一次修改草案对该问题作出了明显的改进，将原来的“他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”的适用前提改为了“录音制品首次出版”，明确规定了录音制品法定许可的适用必须在录音制品首次出版后，而对于仅仅录制完成却未出版的音乐作品并不适用该制度，有效解决了因条文字面意思不清晰而引起混淆的问题。

第二，增加限定时间“三个月”。相较现行法律，第一稿草案中增加了时间限制“三个月”的条件。实际上，该规定的出现是为了更好地保护音乐作品著作权人的利益。如果在录音制品首次出版之日其他制作者便可以在未取得授权的情况下使用该音乐作品，则很有可能所有的录音制品制作者都不会主动去花钱取得著作权人的授权了，而会更倾向于等待他人先出版后以较低的价格获得对音乐作品的使用权，这种投机行为显然是不利于唱片市场良性发展的。

但在该草案公布时，音乐人们认为该时间限制的制定完全脱离了行业现实，认为依照现实的市场情况，三个月的时间完全不足以完成一首作品的推广，这样导致的结果必然是唱片公司花高价获得著作权人的授权、投入高额的制作和宣传成本后，在还没有获得对等的回报时便被他人重新录制出版，唱片的首次制作人等于“为他人作嫁衣裳”。

所以，对于有的音乐人提出将时间限制改为“三年”的建议，笔者认为录音制品法定许可的适用时间限制的确需要延长，但其长度应该由立法者在平衡各方利益后作出一个最为合理的规定。

第三，“准法定许可”变为“法定许可”。如前文所述，我国现行《著作权法》第四十条中具有“中国特色”的“但书”条款在法理上存在很大问题，而草案第一稿中将“声明不许使用的不得使用”的规定删除这一改变可以说是相较于现行法的一个重大进步，将该制度变为真正意义上的“法定许可”，在法理上也更加符合录音制品法定许可制度的立法目的。

二稿中删除录音制品法定许可制度的可行性分析。在关于第四十六条的争论持续了几个月之后，国家版权局于2012年7月公布了修改草案第二稿，删除了一稿中争议颇多的第四十六条，取消了我国关于录音制品法定许可制度的规定。

回归到该制度的立法本意，即法定许可是为了限制著作权人的权利，防止唱片价格垄断。有些学者和业界音乐人针对此立法目的提出质疑。但是，在我们讨论一个制度是否应该存在的时候，除了要考虑国情及行业现状，更应该考虑的是社会长远的发展利益。

另外，诚然随着网络时代的到来，唱片早已不是人们欣赏一首音乐作品的唯一途径，音乐的传播受限也已经不再是影响其发展的因素。但是，若盲目地删除法定许可的相关规定，虽然传播途径可能不会成为需要担忧的主要问题，但音乐作品的多样性却无法得到保证。但在法定许可制度取消后，可能就会出现这样的情况：一家唱片公司通过与著作权人签订协议获得一首音乐作品的专有使用权，然后聘请某位歌手进行演唱并制作成录音制品发行后，其他录音制作者因为无法取得著作权人的授权，就不可能有其他的歌手对这首音乐作品进行再演绎了，这损害的必然是普通听众追求丰富精神生活的利益。

录音制品法定许可制度的完善与发展

根据上文的讨论可以发现，录音制品法定许可制度对于中国来说非常必要，但是其存在的缺陷也是不容忽视的。《著作权法修改草案》第一稿的公布后，音乐界人士纷纷表达自己的不满情绪，声称音乐将死，但这些音乐人在抒发自己不满情绪、高喊“原创音乐将不复存在”时忽略了很重要的一点，就是他们究竟是站在什么样的位置上在看待这个问题呢？是著作权人、唱片公司还是音乐作品的表演者？其实以不同的角色看该制度会有很大的不同。

针对著作权人。录音制品法定许可制度在立法之初既是为了限制著作权人的权利，但同时也保护著作权人获得报酬的利益。此次修改仍然没有偏离这一目的，增加的关于三个月时间限制的规定更是加强了这一保障。

但是，在新修草案第四十八条中关于报酬支付的条款仍然存在很大的缺陷，这也是引起著作权人反对该制度的最主要原因。集体管理制度的不完善、报酬计算标准的不明确、不合理均导致著作权人无法相信该制度可以为他们带来权利的保障。因此，报酬支付机制、集体管理制度等配套制度的改进才是进一步保障著作人权利的有效手段，否则，原本意欲保护著作权人的制度反而会变成损害其合法利益的罪魁祸首。

针对表演者。有观点认为对于音乐作品的表演者，这一制度会对其利益造成致命性的伤害，比如一位歌手投入了大量的成本录制完成了一首歌，但未等到其唱片出版，就有其他歌手捷足先登重新录制了该歌曲并抢先进行了发行，导致其早期的投入全部变成泡沫。

应当注意的是，这种情况的发生并非是由于法定许可制度，而是因为其他歌手或者制作者的侵权行为，歌曲的著作权人完全可以依照著作权法的规定主张重录该歌曲的歌手侵权。至于“歌手前期投入完全无法收回以致无人再愿意唱新歌”的质疑，笔者认为通过延长法定许可适用的时间限制可以得到解决，只是，在限制期满后，首次制作出版的歌手可能会面临更大的竞争压力，但这不失为促进该行业良性竞争的一个有效手段。

综上所述，自我国《著作权法》规定录音制品法定许可以来，学术界对于该制度即存在较大的争议。笔者从现行《著作权法》中的相关法条出发，探究录音制品法定许可制度在我国现实运行中存在的问题和缺陷，并通过分析该制度的基本理论、相关市场现状以及新修草案中关于该制度的改进，试图为录音制品法定许可制度的重构提出建议，即该制度在条款上可以表述为：“录音制品制作者已经将音乐作品合法录制为录音制品并发行满一年的，其他录音制品制作者使用该音乐作品重新制作并发行新的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。

正如王自强所说：“立法的过程恰恰也是普法的过程”，一个制度的完善不是通过一次法律的修订就可以完成的。无论录音制品法定许可制度最后是否能够写入新《著作权法》，由此引发的讨论都不容忽视，而这个过程中带给我们的思考与启示可能才恰恰是这部《著作权法修改草案》的最大价值。

（作者单位： 太原理工大学政法学院）

责编/丰家卫（实习）