中国商会统一立法之构想

王睿倩

【摘要】商会制度是现代市场经济体制的重要组成部分，对民营经济的发展和全面建成小康社会具有重大现实意义。制度因素对于民间商会的发展至关重要。由此，为促进民间商会的健康发展，迫切需要弥补商会立法的缺失，制定一部统一的商会法，准确定位商会、行业协会的独立地位，并为商会的可持续发展提供理性的制度框架。

【关键词】商会 统一立法 缺失 完善 构想

【中图分类号】D92 【文献标识码】A

商会的产生与发展由来已久，其存在在当前具有合理性与合法性。商会是一个以商业自然人和商业组织为会员，以维护会员利益和促进工商业繁荣为宗旨的法人，其外延应包括行业商会，它具有非营利性、自治性、经济性，依法享有自治权利和承担社会义务。商会是社会团体法人，是一个商法主体，不是“行政机关的蓄水池”和“二政府”。许久以来，由于在立法上一直缺失关于商会的全国统一的法律规定，而我国《社会团体登记管理条例》规定，商会的成立必需有主管机关的同意。这一原则导致许多民间商会无法按照《社会团体登记管理条例》的规定登记设立，只能在体制外另辟蹊径。可见，法律制度供给不足和自身潜在缺陷已经成为我国商会发展的严重阻滞性因素。由此，我国应在民商事基本法中对其作出一般规定并制定《商会法》来明确商会法律地位，为商会发展提供法学理论支撑和法律实践运作规范。

商会统一立法的必要性

近几年，我国商会的整体发展速度较从前加快许多，且部分地区的民间商会呈蓬勃发展之势，然而，我们却一直没有一部统一的商会法。对商会立法的理论与实践的研究也均不足。国务院行政法规《社会团体登记管理条例》规定了双重管理体制（行业主管部门审批和民政部门登记），而之前地方立法又一直因缺乏立法权限，无法突破现有的法制框架。若要突破现有双重管理体制的规定，唯有制定单行商会法，以法律的形式取消《社会团体登记管理条例》的规定。

法社会学认为，法律的功能在于行为激励和利益调整。法律在一定意义上代表着社会的某种期望，人类行为一个最大的特征就是目的性，目标给人以希望，激励人的生命力和创造力。法律除对人们行为具有激励功能外，其另一重要功能即在于对利益的确认、平衡和重整。法律并不创造或发明利益，而是对社会中的利益关系加以选择、对特定的利益予以确认和对各种利益进行平衡。目前，一方面我国的商会发展不够充分，另一方面社会经济的发展对商会功能的需求又极大，双重矛盾叠加。在现行体制下，如等待商会发展完全成熟再立法的话，则立法太过滞后，而且，对目前商会、行业协会极度混乱、问题林立的现象也不可能置之不理。因此，制定一部统一的商会法十分必要，一方面，可以通过法律的激励功能和利益调整功能，来确认商会的法律地位、合法权益，从而鼓励和促进商会的充分发展；另一方面，对现存商会发展的混乱局面进行清理，使之走上有序发展的轨道。虽然，我国商会的发展不是一部商会法可以解决的，但至少可以显示我们改革的方向和努力。百年前，我国商会法在保护和促进商会发展方面取得的成功以及国家在商会制度确立的过程中发挥的主导作用，可为我们今天重立商会法提供有力的佐证，也可为我们提供现实的借鉴意义。

商会立法的缺失

商会的发展和成熟需要健全的法律制度的支撑。目前，我国的商会立法不仅远远滞后于社会实践的发展，而且在立法形式、立法内容以及地方立法管理模式等多个方面都存在明显缺失。

立法形式上的缺失。《中华人民共和国宪法》第三十五条明确规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”因此，我国宪法所赋予的公民结社自由权，奠定了商会合法性的宪政基础。但是，在立法形式上，我国目前还没有关于商会的国家层面的法律规定。由于商会属于社会团体的一种，所以应先进行有关社会团体的法律调整，我国现在还没有对社会团体进行全面、整体性的立法，已有的立法即《社会团体登记管理条例》也只是行政法规，而且只是对社会团体的登记管理和行政程序作了规定，立法层次较低，并且缺乏相应的实体法。“在尚无基本法的情况下仅有一个登记管理条例，是立法程序出现了倒置，这是非常不合理的。一般来讲，应该先有一个位阶较高的对实体权利地位等进行确认的法律，再出台登记管理条例，才顺理成章。”也正是由于社会团体管理没有结社法，而民间结社又十分活跃，国务院出于管理需要，不得已出台了一个登记管理条例，在实施过程中也出现了不少问题。①同时，在地方立法层面，目前，有关地方行业协会、商会的立法形式多种多样，有的是地方性法规，有的是地方政府规章，还有的是政府规范性文件。更多的地方以及更常见的做法则是制定相关的“意见”来对商会、行业协会进行规范。可见，由于缺少国家层面的统一立法，使得各地方立法呈现出不一致甚至冲突的现象，不利于商会自身的发展及对商会的统一管理。

立法内容上的缺失。由于我国缺乏一部规范商会的法律，目前商会的法律地位是根据《社会团体登记管理条例》来确认的。由于商会与其他政治团体、公益组织等社会团体组织在职能配置、行为目标方面均存在较大差异，因此，将这部行政法规适用于商会，则在某些方面显得限制过多，而在有些方面却又规定不足。《社会团体登记管理条例》确立了我国目前行业组织的限制竞争原则及二元管理体制。这种体制通常情况下往往是一种对行业组织发展的行政性管制。因为它只是单方面规定了政府该如何管商会，却没有规定政府该如何扶持或支持商会，更没有规定商会相对于政府该享有什么权利。②《社会团体登记管理条例》的缺陷不仅表现在对社会团体管制过于严格，还表现在规范环节上的本末倒置，也就是政府只注重登记环节，对登记前的监管控制较严、限制较多，而社会团体一旦登记完成，政府的规制就较松，甚至不管。这样做实际上不仅妨碍了社会团体的结社自由权，还不利于社会团体的规范管理。同时，在我国部分地区（如上海、温州、深圳等地）则有了专门的行业协会立法。但由于缺乏统一的全国立法，地方立法的内容也千差万别。如《温州行业协会管理办法》规定实行严格的“一业一会”原则，一个行业只能成立一个行业协会；而《上海市行业协会暂行办法》规定的却是不严格的“一业一会”原则，即“行业协会按照国家现行行业或者产品分类标准设立，也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。同一行业或者产品，在本市范围内只设立一个行业协会。”

地方立法管理模式上的缺失。由于国务院行政法规《社会团体登记管理条例》中明确规定了双重管理体制，地方立法不能也不应改变上位法的规定，最终使得商会地方立法因无法突破现有的法制框架而不能得到真正的变革。如广东省人大在制定行业协会条例过程中，曾主张由登记机关登记即可，不需经业务主管部门的审查同意，并取消业务主管部门的管理。但是，这一主张最终因不能突破国务院的规定而无法实现。

商会统一立法总体构想

我国商会立法的模式选择。对于我国商会立法的模式选择，理论界存在不同的看法。有学者认为，“目前中国正在建设的社会主义市场经济与大陆法系的法国、德国等国家一样，都有国有经济比重大，国家对经济干预强的特点，因此借鉴法、德立法的实践经验，同时吸收美、英、日本等国家的某些成功做法，现阶段建立‘半官半民，以民为主’的商会和行业协会更加符合中国社会主义市场经济的发展模式”。也有学者认为，“从我国现有的制度出发，目前乃至较长一段时间内，借鉴中间型的日韩模式并适当吸收我国台湾地区的政治性控制可能更符合我国的实际情况。它既能适当发挥政府作用，又能积极完善协会自律功能，形成一种互补而不是对立的态势。行业组织一方面要帮助政府联系工商企业；另一方面又要代表会员并反映企业的利益，为企业和会员服务，同时在职能与组织机构上强调其自主性”。

笔者认为，无论是哪一种模式，我们都不可能照搬，因为没有哪国的政治经济模式和我国一样。我国的商会立法只能在借鉴各国商会立法成功经验的基础上，制定出一部符合我国现实的商会法。构建我国商会法的立法框架，应当解决下列几个问题：

商会法是否包括行业协会。商会与行业协会之间存在怎样的关系，在立法上是制定一部包含商会与行业协会的法律，还是对商会和行业协会分别立法？事实上，商会与行业协会之间无论是从性质还是职能方面看，差异都不大。倘若把商会与行业协会分别立法，则容易造成法律条款和内容上的交叉与重复，造成立法成本的浪费，而且也不利于商会与行业协会的相互协调。因此笔者主张将商会与行业协会纳入同一部法律。

是否坚持“一地一业一会”原则。根据我国现行法律，商会和行业协会的设立都采取“一地一业一会”原则。而“一地一业一会”原则造成了许多障碍，最严重的是造成许多民间商会无法取得合法地位。有一种观点认为，我国应当明确规定一地一业一会的原则，商会、行业协会按“一地一业一会”来设置，可以保证商会、行业协会的代表性、避免加重企业的会费负担。也有观点认为，目前情况下，实行“一地一业一会”原则，必然在客观上维护了官方背景的行业协会的垄断地位，使体制内的行业协会难以尽快转型，造成大部分行业协会名存实亡。笔者认为，以上两种观点都有合理之处。无论是采用何种原则，关键是如何有效地整合我国现有的商会和行业协会资源。笔者建议，对于行业协会的设立，不设置“一地一业一会”的限制，以解决目前民间商会的合法性问题，同时使民间商会与体制内产生的行业协会通过竞争进行优胜劣汰以及相互融汇，以实现目前民间商会与行业协会的整合，有利于促使行业协会加快转型，提高服务质量；对于商会的设立，则采取“一地一会”的原则，避免同一区域内经济的条块分割，便于商会代表区域内经济组织的利益，与政府沟通，对政府经济政策的制定提出建议和意见，同时也便于政府对整个地区经济发展状况的把握，充分发挥商会联系企业和政府的纽带作用。

如何明确商会的法律性质。如何在法律上规定商会的性质，确定商会的法律地位，是商会法首先应解决的问题。各国和各地区因商会的发展历史和法律传统的不同，对商会法律性质的界定也不尽相同。有的国家将商会定位为公法人，有的则将其作为私法上的主体来看待，但各国都赋予了商会法人性质，即商会具有独立的法律地位，商会与政府间并非隶属关系。商会就其本质而言，是市场经济主体在自愿的基础上为维护其共同利益而组建的组织，因此我国商会法的制定，应当遵循商会的本质要求，从民商法的基础理论出发，按照组织自治、平等协商的私法传统来构建商会法律制度，使之更加贴近市场，真正发挥功能。再有，目前我国公权力非常强大，不需要再建立一套新的组织体系来进一步加强这种公权力。

在将商会作为私法主体看待的国家，商会属于非营利法人中的中间法人。在我国，没有确立公法人和私法人的分类。我国《民法通则》将法人分为企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人，但却未对上述各类法人的内涵和外延给出明确界定，导致各类法人的特征和各自的权利义务也无法明确。事实上，我国《民法通则》中的这种“四分法”遭到了理论界广泛的质疑。根据我国现行的法人分类，商会应当归入社会团体法人。这种分类法没有顾及到商会与公益组织、政治团体的区别，无法根据各种社团自身的特点作出区别性规定，从而造成对商会这种社团组织的管制过严。因此，有必要对我国现行法人分类重新作出思考，可以以公、私法人二元论为基础，以社团法人和财团法人两分法作为私法人的基本分类；在社团法人之下再具体划分为公益法人、中间法人和营利法人。若按此新的分类法，我国商会则应当属于中间法人。

如何理顺商会与政府的关系。商会的特征决定了与之联系密切的一方面是政府，另一方面是企业，妥善处理好与这二者的关系是商会生存和发展的前提和基础。我国商会没能得到与市场经济需求相适应的发展，关键在于未理顺和澄清与政府的关系。

第一，必须正确认识商会的本质。商会从本质上讲不以营利为目的，也不以公益为目的，而是以其成员的共同利益为目的的法人。商会虽然本身是不营利的，但其会员却都是以营利为目的的，这决定了商会组织存在的目的在于更好地服务于其会员的经济利益。这使得商会区别于一般的公益性社团、政治类社团或者宗教性社团。这也决定了法律应当将商会和上述这些社团区别对待。商会是为其成员共同利益而存在的组织，其自治性特征使得其客观上对规范市场秩序、促进行业发展等方面起到了积极作用，因而客观上商会在市场经济发展过程中起到了为政府分忧解难的作用，而绝不是政府的对立面。政府部门应充分利用商会、行业协会等组织的市场管理作用，维护其自治性特征。

第二，必须明确商会、行业协会的独立地位。即便将商会定位为公法人的国家，商会也不等同于行政机关，商会、行业协会与政府间是相互独立的关系。要确立商会、行业协会的独立地位，目前的当务之急是取消社团管理的双重审查制度，使我国民间商会的合法化问题得以有效解决。既然商会是一个具有自治性的独立法人，那么其并不需要一个业务主管机关。目前，我国一些地方在推行商会、行业协会的民间化改革，为解决一些商会、行业协会没有业务主管机关问题，设立了行业协会发展署，作为商会的业务管理机关。《社会团体登记管理条例》规定的双重管理体制本身就是计划经济模式下的产物，应当予以取消。

当然，强调商会、行业协会的独立性，强调商会对内部事务的自治，并不是强调商会、行业协会和政府的对立与隔阂，正相反，政府和商会、行业协会之间要加强联系，政府通过与商会、行业协会联系沟通，了解行业经济发展情况，收集分析经济政策所需的信息；商会、行业协会可以代表会员向政府表达利益诉求。因此，虽然商会、行业协会不需要一个对其业务进行管理的机关，但在政府部门设置一个专门与商会、行业协会进行联络、协调的机构却是必要的，这样才有双方沟通的渠道。

（作者为中共常州市委党校（常州市行政学院）教授）

【注释】

①李咏：“中国NGO夹缝求生”，《财经》，2002年第13期，第27页。

②黎军：“行业协会立法初步研究”，吴敬琏、江平主编：《洪范评论》（第3卷第1辑），北京：中国政法大学出版社，2006年，第50页。

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