试论新行政法与依宪行政

陈文君　张冬青

【摘要】就发展历程来看，中国行政法包括古典时期、近代时期、新中国前期以及现代时期几种类型，并在不断的发展中逐渐形成了一种新行政法模式。文章从规范、定性新行政法的诉求理论，重塑政府和公民之间的关系框架，以宪政民主为基础的依宪行政程序三个方面，具体观察、分析并概括了宪法框架内新行政法的制度功能和核心理论，进而推动着我国行政法不断发展。

【关键词】依宪行政 新行政法 行政程序 依法行政

【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A

一般来讲，不断反思传统的行政法模式，并对其学术意识进行系统化而形成了新行政法。新行政法主要分析论证了制度功能，却未从规范的角度进行架构和解释。而依宪行政的本质是规范性诉求新行政法，即以宪政民主为基础，构建新行政法的程序体系，进而重塑宪法角度下的政府和公民之间的关系。所以说，新行政法合理、规范的发展方向就是依宪行政。同时，依宪行政还引进了全新的行政民主及原有行政法治的基本理论，使得新行政法在宪法框架内得以拓展，最终实现在宪法范围内实施行政法的目标。

规范、定性新行政法的诉求理论

我国于2004年提出了依法行政的相关实施纲要，并在除却功能主义进路和学界的其他层面上制定了依法行政的定义，即在合理行政和合法行政的基础上，着重强调制度框架方面的政府决策、公共参与和专家论证，以及逻辑结构方面的民主、依法和科学。

依法行政的新界定不同于传统的规范性框架，其在行政法学界增加了学术性、规范性的依法行政的理解张力。若将部分合理行政内容融入依法行政当中，那么行政法体系就会在结构上发生一些变化，而新行政法就是从学术层面上描述和认知这种变化。实际上，新行政法是一种刚刚兴起的学术意识，从背景的角度来讲，不仅包括学理诊断传送带模式的传统行政法的功能性和结构性缺陷，还包括最高行政机关在功能主义依法行政的理解层面上带来的巨大压力。

由此可知，新行政法是一种学术概念，且未被完全理论化。之所以称其为新行政法，并不是因为其具有相对规范的实体内容，而是具有区别作用的暂用标志，但其和传统行政法的区别尚未在学术上达成共识。

后来，传统的行政法已不能在制度框架、概念等方面诠释现代行政法在结构上发生的变化，从制度上对新行政法体系的挑战及其价值也得不到回应，使得民主在现代行政中成为奢侈品。但新行政法补充了传统行政中的不足，并逐渐接纳了尚未经学术理论论证、但已进入行政法体系的民主、科学，进而构成了正当性、复合的行政法治框架，并在框架中融入公众参与、强化的传统行政模式和相关的专家制度，进而综合、容纳了形式主义下新行政法的民主性、合法性以及理性价值。总的来讲，这种行政法治框架超越了传统行政法的制度结构和价值范围，实际上属于宪法的框架范畴。

就规范主义的角度来讲，新行政法的理论意图属于宪法的学术意识，即使王锡锌教授没有运用宪法语言，并在功能主义上将其论证理路面向行政法的新问题和行政过程，但在行政过程中进行民主的正当化论证，无法脱离宪法的规范主义范围，因而在对新行政法的定位和认识的学术讨论中，必须要从宪法理论的高度进行，进而严格实行依法行政，并在整治过程中集中讨论民主的价值。但这种理解不够全面，因为在宪法中实现民主价值的途径很多，且国家相关机构也不能忽视宪法中的民主价值，而行政民主也对其进行了具体体现。此外，行政民主理论扩展了控权的思想范围，并在宪法制衡思想中引入了权利制约权力的民主思想。这就超越了限制权力的传统宪法思想，同时引进共和主义理念下的宪法本质要素。因而公众参与的行政程序法也在共和主义倡导的民主理论和宪法自由观引导下得以规范性论证。

此外，在新行政法的理论框架下，行政积极主动的寻求着共识和目标，而行政民主在这一过程中获得了正当性制度和理论，且新行政法在制度功能上收纳了行政过程的理性、合法性及民主性要求。这就体现了实现公众参与和权力制约的新行政法的必经路径和制度愿景。因此，构建和实施行政法时，不仅要确认其与法律的统一性，还要积极提出宪法实施的制度性要求。这一过程体现了宪法性质，因而称之为依宪行政。

一般来讲，依宪行政是指根据规范性要求，从法律着手，将行政活动上升至宪法，并按照法律和宪法标准行使行政权，同时还要在行政过程中体现宪法的制度原则和基本价值，以重塑政府和公民之间的关系框架。其中宪法的制度原则和基本价值通常指法治和民主原则以及消极和积极的公民权利。所以，合宪性行政法的检验标准包括：第一，行政保护公民消极权利和法律与行政具有统一性；第二，建构民主性的制度和程序以及从制度层面上回应公民的积极权利。而依宪行政比较重视第二种合宪性的行政检验标准。确立这种新标准的过程，在行政法中实施宪法路径也得到了实践。

在宪法学的范畴内，实施宪法的路径包括：第一，间接实施，即根据法律的转换原则，以立法的形式使宪法的制度和基本原则逐渐法律化，但这种路径无法通过宪法有效监督立法行为，因而有一些争议；第二，司法审查实施，宪法在这种途径中拥有一定的权利，能够监督立法行为，但其属于消极实施，所以也有缺点。依宪行政说明，相关司法、立法及行政机关都在宪法的确立和实施中承担一定的责任，而司法和政治过程中的部分宪法任务也能纳入行政过程中，因而行政合宪性可以实施。

重新构建政府和公民的关系框架

通常情况下，依宪行政从宪法层面上提升传统的行政法模式，主要体现在调整政府和公民之间的关系结构框架上。新行政法以及依宪行政都非常重视规范性重构政府和公民之间的关系，概括地说，就是建构具有公民参与、平面化及互动性特点的，形成行政意志和行政决定的框架。在依宪行政的框架下，展示政府和公民之间全新关系框架的形式有：

行政权的权能性质与结构。由于社会需求不断变化，使得行政权权能在结构上发生了变化，即从行政执行权逐渐变成行政司法权、行政立法权、行政执行权及行政决策权四权并行的结构。这种结构既有司法权和执行权的执行性质，又有决策权和立法权的政治性质。因此，就性质而言，行政权不断政治化，进而形成了行政民主化。

由于行政权的权能性质和结构发生了变化，使得传统的政府和公民关系不再可靠和充分。因此，政府不断改变、创新行政权权能，进而以公众充权的形式实现了行政过程中权利和权力的平衡，这也是公共政策学的核心概念。

公民积极权利和公民消极权利。一般情况下，政府扩权离不开公众充权的支持。从制度方面来看，公众充权就是强化公众的监督权、知情权、表达权及参与权等行政程序权利。传统的依法行政框架中，保护公民的合法权益是指司法及立法机关通过保护机制，保护公民的财产权和人身权，即公民消极权利。这种权利是防御权的一种，主要利用权力制约的传统保护模式对抗侵犯公民行政权力的权力。

由上可知，不断变化的行政权的权能性质和结构，给控制司法审查及立法的传统模式带来了挑战。虽然这在一定程度上推进和修补了传统行政法的思路，却未得以有效解决，再加上行政法的专业性和自由裁量权等特点，因而立法理性和司法理性具有较差的技术，进而增加了共和主义下的宪法理论空间。所以，新行政法的主要发展模式为权利制约权力的模式，这种权利是公民组成政府的真正权利，且其在宪法理论中主要体现在选举权方面，却很难在内在性和结构性上影响政府的决策。就新行政法而言，公民权利在行政过程中的价值逐渐变为积极权利，而其功能逐渐变为形成行政意志和行政决定的作用。

在行政过程中实施宪法以及政府和公民关系的平面化。在法律的范围内，人际对话被依法行政构筑的理性实体规则对话完全代替，且依法行政太过权力化、概念化以及技术化，这就阻碍了法律的发展及其与社会之间的交流沟通。而利用实体规则取代主体对话的基础是理性的法律观，若其结合自由的民主观，必然会构成规范的国家现代法治逻辑，即公民行使选举权，使得立法机关成立，而其在审议中确立基本法律，尔后由执行机关根据基本法律治理个案。公民在这种逻辑下被遮蔽和弱化了对话主体资格，以致公民只能参与选举，进而从源头上为国家提供合法性权力。因此，自由、理性的民主逐渐倾向于精英民主。而现代性法律在人类的理性主义促使下，结合正当性选举权力，逐渐向规则理性的实体性质发展，并呈现出形式理性的表现形式。但因为形式理性缺少对话资格，以致其终属于有限理性，因而形式理性构建的制度规则和概念体系无法满足社会变化的要求。另外，有限理性的主要表现是不确定的裁量权以及相关法律概念。对于自由裁量来讲，相关的行政自由裁量逐渐变成保守主义者无法排除，却又不愿认可的形式法治。因此，现代性法律应运而生。

需要注意的是，法律理论将诉诸理性规则作为主流，放弃了理性的对话规则，导致其不能满足保护变动权利的要求。同时，对话还从刚性的角度补充了法律的规则框架，进而在有效确立实体理性规则边界的基础上，缓和了自由裁量造成的行政专制。此外，行政过程中存在很多行政自由裁量权，且严重缺少实体理性规则，以致在行政法制度上过于期待对话的功能和程序。对话的民主及平等性质促使传统行政法重塑了以人为行政主体的模式，而行政过程中，也要将外在的民主不断内在化，使得行政制度始终支持着公民参与的宪法政权，那么对话机制在这个过程中显然是在法律范围内活动的，就依宪行政来讲，对话是在行政过程中进行的宪法对话。严格来讲，依法行政重视单向的行政意志，尽管对话在法律规则制约下缺少了生动性和实在性，但其有客观规则。若法律规则不够清晰，相关的行政活动就会依靠裁量意志，那么对话的实在行政需求就无法简单的用理性进行拒绝了。因此，应在行政意志过程中植入政府和公民之间的对话机制，以制约政府意志，进而使政府和公民形成相同的主体意志，以促使行政活动更加自主、合法。

除此以外，对话需要构筑其主体的平等性，因此公众充权被提出，以规范和平衡行政法理论及权利与权力的平衡，这就使得行政法的主体关系逐渐平面化。因而政府和公民之间的宪法关系不再是简单、规则的理性关系，变成了一种实在化、程序化及目标连接的交往理性关系，在行政过程中实现宪法对话成为可能。可以说，新行政法的结构图式就是经过规范的依宪行政的蓝图。

以宪政民主为基础的依宪行政程序

在行政过程中实现宪法对话以及政府和公民关系的平面化决定了对话程序，且处于现代行政法的关键地位，因为对话程序是实施依宪行政和行政民主的前提条件。此外，我国于上世纪40年代开始理解民主和行政程序的相关制度和学术，并开始研究构建在行政程序中实现民主的制度，促使传统行政模式得以拓展，进而从结构上改变行政法，这也是实施依宪行政理论的具体体现。

现代行政程序于上世纪末进行了立法，主要规定了原有行政行为的顺序、方法和步骤，却未在宪法思想上引入正当的民主参与的架构。但行政程序法治于1946年的美国产生了结构性突破，即将行政控制逐渐转向程序方面，进而强调在行政过程中建构正当性程序。诉求正当化的行政程序建构主要体现在法律中强调行政的民主性和公开性上面。并确定现代行政权能结构包括行政司法权、行政立法权、行政执行权和行政决策权四种。其中行使行政决策权或者行政立法权时，会关乎多人利益，同时也影响着社会效益以及行政目标，实际上是选择政策、确认目标的过程，也是强烈要求民主参与、民主赤字非常严重的行政过程；在行政执行权中，也逐渐重视人的参与权和知情权，使得执法成为人和行政机关在法律允许的范围内的法律内涵以及真实事例的参与过程，同时也是社会性法律教育获得执法确认以及法律共识等的过程。所以，传统行政法领域外的社会及行政公众，在正当化行政程序中逐渐获得了内在化的法律主体意识，进而进入行政过程形成参与性主体。

行政法制度和思想的主要发展方向体现为民主回归和程序转向，并将正当程序理念逐渐融入行政过程中，且民主参与选举程序理论也得到正确理解，进而促使依宪行政实现得以充分体现。而且，我国政治高层也在一直强化群众有序参与政治的核心理念，这就体现了宪政民主的法规范，从行政法的角度来讲，就是在依宪行政的前提下民主性建构行政程序。

行政法的民主回归和程序转向，既解决了行政法的相关法典化问题，进而实现了法规范意义中行政法制的高度统一，还成功地缓解了行政法规则体系和行政权的权能结构变化引起的行政法的法治模式问题。因此，在行政程序中实施宪政民主，已成为我国行政法发展和改革的新思路，且逐渐走向新行政法的相关学术讨论论坛。

新行政法的立法过程中，因为传统思想、行政程序、制度功能与价值以及社会利益牵制的影响，我国高层对于新行政法的立法过程始终不够顺利，但我国地方政府和学术界进行了有机合作，进而在地方试验、运行了理想、法典化的行政程序法制度。因此，行政法程序立法的相关研究依然是社会大众和我国学术界重点研究的热点课题。

就依宪行政而言，行政程序的立法过程一定要突出公众参与以及公开行政的重要原则。而行政公开在政府和人们进行的良好信息交流过程中，也促使国家形成了主动公布行政信息的机制和原则，这一透明制度主要体现为：在行政程序中输出信息，而公众参与的则体现为输入信息。一般情况下，信息都是真实情况，政府和公众共同决策事实情况时，理性化、科学化的决策讨论过程，是政府和公众有效决策的基础。

相关行政经验证明，政府和公众产生冲突的主要原因是较差的信息交流产生的，而信息交流不好的责任主要在于政府，即政府不信任公众以及政府缺乏透明度造成的。若政府从行政公开中引出了行政民主，那么公众也根据公众参与积极回应了公共行政。所以说，行政公开和公众参与紧密联系，且相互作用。

科学决策的过程中，不需考虑行政程序和公众参与的动机，只需公众提供有价值的信息和公共讨论即可。目前，我国处于法治与行政共存的发展阶段，因而行政过程不断政治化，另外，与政策决策和社会利益相关的很多事项都不再属于立法的范畴，而是逐渐转向了行政范畴，这就使得宪政民主在行政过程中得以关注。因此，在行政过程中实施公众参与，得到了国家和社会的大力支持。现如今，全面依法治国我们还在建设过程中，在这种状态下进行行政改革，即使我们具有符合现代行政发展要求的行动能力和权力结构，但严重缺少有效对抗权力的行政规范结构，不过，司法审查和公众参与能够提供这种规范结构。

（作者单位：重庆人文科技学院，西南大学）

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