从复旦投毒案二审看刑事专家辅助人诉讼属性

张玮玮

【摘要】我国2012年修改后的《刑事诉讼法》首次创设了专家辅助人制度，为解决我国刑事司法鉴定中存在的诸多问题提供了一条新的路径。文章论证了专家辅助人制度的必要性，从专家辅助人的诉讼地位及诉讼角色、诉讼权利与诉讼义务等基础性问题入手，就专家辅助人制度的相关问题展开讨论。

【关键词】专家辅助人 资格 诉讼地位 中立性

【中图分类号】DF73       【文献标识码】A

复旦大学投毒案二审中被告人的辩护律师就被害人死亡原因的鉴定意见请来了“有专门知识的人”胡志强，其对被害人死亡原因的质疑意见一出，即刻引发舆论广泛关注。在诸多媒体的报道中，多将“有专门知识的人”错误地理解为辩方证人，凸显了民众对于刑事专家辅助人制度的认知误区。

我国2012年修改后的《刑事诉讼法》首次创设了刑事专家辅助人制度。该法第一百九十二条第二款规定，法庭审理中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这里的“有专门知识的人”，法学理论界和司法实务界一般称之为“专家辅助人”。刑事诉讼专家辅助人，又可称为刑事诉讼专家技术顾问，是指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人（被害人）和司法机关委托就鉴定意见涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人①。专家辅助人制度的建立为解决我国刑事司法鉴定中存在的诸多问题提供了一条新的路径，可视作是我国司法鉴定制度渐进式改革的产物。

专家辅助人制度的必要性分析

对于裁判者而言，专家辅助人制度的构建有助于鉴定意见的采纳和采信。鉴定意见作为法定证据种类之一，为刑事诉讼中专门性事实问题的解决提供了可能，更为诉讼各方达成诉讼合意提供了平台和基础。随着“科学证据”时代的到來，鉴定意见在刑事诉讼证明过程中的作用日趋加重。但是受知识背景及认知能力所限，裁判者及诉讼参与各方对专业性、科学性极强的鉴定意见无从准确认识。这种矛盾必然导致出现“科学不得不呈现给非科学家，并被非科学家评价”②的尴尬局面;或者鉴定意见成为不可辩驳的权威性“结论”，“科学”成为法官的“主人”;或者由“平民法官”利用生活经验常识任意宰割“科学”的命运。如何让鉴定意见走下科学的神坛，被裁判者认知和采纳，并为各方所接受，就成为摆在我们面前的一个极为现实的问题。鉴定意见的专业性如何在诉讼证明的过程中被破译和诠释，各国都有自己的应对之道，我国在该问题上一直没有做出实质性的突破。直到2012年，修改后的《刑事诉讼法》对在法庭审判过程中鉴定意见的质证中提出了专家辅助人的概念，建立了刑事专家辅助人制度。

对于刑事诉讼参与各方来说，专家辅助人制度的确立能够部分解决我国司法鉴定制度中重复鉴定的问题，提升司法鉴定公信力，节约诉讼资源。重复鉴定一直是困扰我国司法鉴定的一个严重问题。2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的颁布并没有从源头上彻底解决我国司法鉴定过程中的重复鉴定、多头鉴定问题。重复鉴定的背后是大量司法资源的浪费，同时对于不断申请鉴定的一方当事人而言，更是时间、金钱、精神、心理上的多重付出。

为什么我们当时寄予厚望的《决定》没有发挥其应有作用，反而司法鉴定中重复鉴定的问题似乎有愈演愈烈之势？问题的关键在于，我国现有司法鉴定制度没有很好地确立并捍卫司法鉴定的公信力，其中重要的原因在于我们没有一种正当程序揭除覆盖在鉴定意见之上的专业面纱，这层专业面纱的存在成为横亘在鉴定人和法官及各方诉讼参与人之间的难以逾越的鸿沟。专业知识的匮乏直接导致诉讼各方对于鉴定意见的盲从与盲信，而这种无任何根据的信赖一旦无法达到诉讼各方的心理预期时，就会迅速转化为彻底的质疑与否定。重复鉴定成为质疑和否定既有司法鉴定的惟一路径，现实司法实践中往往会出现诉讼一方坚持重复鉴定，直到出现一个符合其心理预期的司法鉴定意见为止的现象。

专家辅助人的出现必将成为确立司法鉴定公信力的至关重要一步，也能在一定程度上解决重复鉴定的问题。根据我国现有的对专家辅助人的规定，诉讼各方当事人都有权聘请自己的专家辅助人，这就意味着诉讼各方都有了对鉴定意见专业性进行审查判断的武器。通过专家辅助人出庭对于鉴定意见的质疑和质证，使诉讼各方当事人对于鉴定意见有一个更加直观的认识和理解。这种认识和理解是帮助其确立对于鉴定意见信任的基础，也只有这样，才能在制度源头杜绝重复鉴定。

对于我国司法鉴定制度建设而言，专家辅助人制度的确立，丰富并完善了刑事司法鉴定程序规则的内容，大幅度提升了我国刑事司法鉴定制度的规范化水平。我国的刑事司法鉴定程序规则历经多年发展已初具规模，大量的法律、法规、行政规章构建出了我国刑事司法鉴定程序规则的基本法治背景。但是，在这数量众多的法律法规中，仍然缺乏对于刑事司法鉴定意见进行有效合理质证的手段与措施，也没有形成相应的制度。这是我国刑事司法鉴定程序规则构建中的立法缺失，也造成了我国刑事司法鉴定程序规则中的“木桶效应”。随着专家辅助人制度的出现与不断完善，将补齐刑事司法鉴定意见的短板，大大提升我国刑事司法鉴定程序规则构建的水平。

专家辅助人诉讼法律地位的比较分析

专家辅助人与类似相关概念的辨析，特别是与证人、专家证人、鉴定人的区别是其法律地位准确界定的前提，而法律地位的准确界定是其权利与义务合理配置的前提。只有恰当地解决了专家辅助人的法律地位定位及其权利义务配置问题，才有可能发挥其在庭审过程中的实际作用，并依据现有法律进一步完善程序性规则。现有法律对以上问题并没有做进一步的详细规定，仅仅是将鉴定人、证人的某些法律规范套用在专家辅助人的问题上，这并不能有效解决专家辅助人存在的问题。

专家辅助人与证人。我国现行《刑事诉讼法》中将有关证人的部分规定套用在了专家辅助人制度上，造成了对专家辅助人和证人的同质性错觉。但实际上，两者之间存在着明显差异。概括来说，专家辅助人可以视作一种质证的方法，证人则是一种证明的方法。证人是通过自己对于案件事实的了解来证明案件事实，其证明作用主要源自对于案件事实的亲身经历或者亲自感知。而专家辅助人则是对证据进行质证，从而帮助诉讼各方进行证明的人。专家辅助人对于案件事实的质证必然以对于案件事实的了解为前提，但是其对于案件事实的了解途径一般是通过查阅案件材料的方式实现，这与证人对于案件事实的亲身感验式的了解有着本质区别。在这个意义上，专家辅助人必然不会是诉讼证据的来源，只能是证据审查判断的一种方法或者手段。正如有的学者所言，“他（指专家辅助人）在法庭上的任务是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答，以此加强庭审质证”③。因此，专家辅助人在刑事诉讼中的地位与作用必然有别于证人，也就决定了其在诉讼地位及诉讼权利与义务上无法完全等同于证人。

专家辅助人与专家证人、鉴定人。“专家证人”、“有专门知识的人”、“专家辅助人”这几个词随着《刑事诉讼法》的修改和专家辅助人制度的出台而频频被各方专家、学者、实务工作者提及，但它们之间却存在着不少差异，尤其是“专家辅助人”与“专家证人”之间更是差别明显，因此有必要做进一步澄清，并从中找到专家辅助人法律定位的依据。专家证人是英美法系证人概念中的一类特殊证人，根据《美国联邦证据规则》第七百零二条之规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或者确定系争事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”④从这个意义上说，专家证人同证人一样，仍旧是一种证明方法，对案件事实的发现起到证明作用，是一种证据来源。只不过，同一般证人相比，专家证人对于案件事实的证明更加专业而已。正因为如此，即便是对事实裁判者而言，同样缺少对其质证的实际能力，因此才有了专家辅助人制度产生的必然需要。可以说，专家证人与专家辅助人是辅助与质疑的关系，绝对不能将专家辅助人和专家证人混同。最后，专家辅助人参与刑事诉讼过程中所表现出当事人辅助性、参与面的广泛性，也使之与鉴定人存在显著的差异。比如“复旦大学投毒案”的二审中，专家辅助人胡志强就是基于自己多年的法医司法鉴定的专业知识，对于被害人的死亡原因提出了质疑。

从上述相关概念的辨析中可以看出，专家辅助人并非诉讼当事人，也不同于作为诉讼证据来源的证人、专家证人等其他诉讼参与人，专家辅助人在诉讼中的作用成为判断其诉讼地位的标准与依据。作为审查、判断证据的一种方法而存在的专家辅助人只能被定位于其他诉讼参与人的身份，其对于案件中鉴定意见的质疑仅仅是一种质证的方式，其效力直接取决于裁判者对于这种质疑的取舍。依据基本诉讼理论，其他诉讼参与人是指参与刑事诉讼活动并在诉讼中享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的参与人。该类诉讼参与人介入诉讼的目的在于帮助或者协助一方诉讼当事人。从目的意义上看，专家辅助人被定位于其他诉讼参与人的诉讼位置上并无不妥，其在法律上应当处于与辩护人、诉讼代理人类似的法律地位上。

专家辅助人的诉讼属性探讨

根据现有法律，当事人、公诉人及其辩护人、诉讼代理人均有聘请专家辅助人的权利。在该前提下，无须要求专家辅助人保持诉讼中立，尤其是在当事人一方及公诉人聘请专家辅助人的情形下，对于其中立性的要求未免过于牵强，也过于理想，在现实诉讼中的实现也有一定难度。虽然对于专家辅助人的聘请及相关费用承担问题没有相应的法律法规，但是参照鉴定人的相关规定，该费用最终还是要落在提出专家辅助人的一方。在这种情况下，不能指望其完全脱离聘请方的诉讼主张。

笔者认为，专家辅助人是否应当在诉讼中保持中立，应由专家辅助人介入诉讼的方式决定。由法院指定或者聘请的专家辅助人与由当事人各方各自聘请的专家辅助人应当区别对待。鉴于刑事诉讼中，对于鉴定意见的审查判断贯穿于整个诉讼始终，并在不同的诉讼阶段由不同的诉讼机关主导，在这种情况下还需要根据专家辅助人介入诉讼的形式及阶段进一步区分。其中审判机关在法庭审判阶段基于证据质证和证据采纳之目的所聘请的专家辅助人应当具有诉讼属性上的中立性。这种中立性源自于法院的中立性，更是基于其目的的必然要求。在这种情况下，不管最终专家辅助人产生的一系列费用如何分担，专家辅助人必须保持诉讼中立而不能带有任何诉讼倾向性，对于其他诉讼阶段的专家辅助人及由当事人一方聘请的专家辅助人，诉讼的中立性并不是强制性要求。对于这种倾向性的认可是建立在对于现实司法鉴定制度的规定之上的，更是建立在我国司法鉴定的现实国情之上的。

首先，这种非中立性与专家辅助人的诉讼地位及诉讼目的密切相关。基于上面的论证，专家辅助人作为其他诉讼参与人的诉讼身份参与整个刑事诉讼，其介入诉讼的直接目的在于协助与帮助。在这种目的上，无法苛求其诉讼的中立性。不同诉讼阶段，不同诉讼主体聘请的专家辅助人其介入诉讼的最直接目的就是帮助其接受聘请的一方对相关鉴定意见提出看法与质疑，并且专家辅助人不是“科学的法官”，也无需保持中立。

其次，从我国司法鉴定制度的现状出发，专家辅助人的非中立性更具有现实合理性。在接受当事人委托参与诉讼、与当事人形成委托代理关系、由当事人支付费用的制度前提下，专家辅助人的职业道德要求其首先为当事人的利益服务，其倾向性无法避免。可恰恰由于这种倾向性的存在，诉讼各方当事人才有了聘请专家辅助人为“自己说话”的动机，也才有了该制度生存与发展的社会背景。如果一味强调专家辅助人的中立性，并把其作为专家辅助人的诉讼义务加以规定，必然导致专家辅助人在法律规定与职业道德规范中左右为难，无所适从。

最后，对于专家辅助人在除审判阶段外的其他诉讼阶段的非中立性要求也符合认识的一般规律。专家辅助人是由诉讼各方的聘请基于帮助诉讼各方质证、使用鑒定意见的目的介入刑事诉讼，其站在各自诉讼立场对于鉴定意见的质疑和质证是刑事司法证明的常态。并且诉讼各方的专家辅助人对于同一鉴定意见的不同的带有倾向性的质疑和质询，反而能起到“理愈辩愈明”的效果。从而在鉴定意见的质证和采信上形成类似于交叉询问的机制，能有效改变鉴定意见的质证流于形式的现状。正如有的学者所言，对鉴定意见的审查判断不能仅仅通过当庭宣读书面意见的方式来进行，而应建立针对鉴定人的交叉询问程序，并借此来审查鉴定意见的证明力和证据能力⑤。

承认专家辅助人在诉讼中的倾向性，并不意味着对于这种倾向性无底线的纵容。该种倾向性首先是建立在科学基础之上和专家辅助人职业素养之上的，不能无原则、无底线、无事实依据地对一方当事人进行偏袒。所以，对于专家辅助人在对鉴定意见质询并向己方诉讼当事人提供专业辅助的过程中，故意违反相关司法鉴定规定、故意帮助当事人伪造证据或者销毁证据而妨害正常司法秩序、扰乱司法机关正常工作的，应当受到相关法律的追究。同样，专家辅助人如果故意帮助诉讼各方在刑事诉讼中徇私枉法、滥用职权，也会受到法律的惩罚和行业纪律的惩戒。

此外，关于专家辅助人诉讼作用及诉讼资格方面，不同诉讼属性的界定，会直接导致对专家辅助人诉讼资格要求的宽严程度不同。既然我们将专家辅助人界定为其他诉讼参与人，他们在整个诉讼中的主要作用就是协助诉讼各方审查、判断、质证、使用鉴定意见。从国外一般情况考察，结合我国司法鉴定的实际情况，专家辅助人应当由具备鉴定人资格的资深鉴定专家担任，并且专家辅助人的选任条件原则上应当高于司法鉴定人的条件。如果“专家辅助人”低于鉴定人的资质或者与鉴定人的法律素质、鉴定专业素质悬殊，鉴定意见的法庭质证就会走过场。正如有的学者所言，“跛脚专家”是绝对不可以的。将无对口专业的“专门知识的人”请上法庭当“专家”，是对法治的不尊重⑥。

（作者单位：山东政法学院刑事司法学院）

【注释】

①全国人大常委会法律工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》，北京：中国民主法制出版社，2012年，第366页。

②[英]杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，麦高伟译，北京：法律出版社，2003年，第240页。

③黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，《人民检察》，2012年第8期，第17页。

④[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第344页。

⑤陈瑞华：“鉴定意见的审查判断问题”，《中国司法鉴定》，2011年第5期，第1～6页。

⑥邹明理：“专家辅助人出庭协助质证实务探讨”，《中国司法鉴定》，2014年第1期，第6～11页。

责编 /于岩（实习）