体系与进路——《社会保险法》颁布5周年概览与前瞻

文/向春华

体系与进路
——《社会保险法》颁布5周年概览与前瞻

文/向春华

2010年10月28日，在审议《社会保险法》时，全国人大法律委员会指出，社会保险法是关系国计民生的重要法律，制定社会保险法，对于规范社会保险关系，保障全体公民共享发展成果，维护社会和谐稳定，具有十分重要的意义。在过去的5年中，《社会保险法》在推进社会保险法律体系的形成中确实发挥了重要作用，但其缺陷和不足也同时存在。展望我国未来社会保险事业发展、社会保险法体系的完善，需要深入考虑社会保险的立法体例、立法权限、立法渊源、立法原则、法典化等诸多问题。

综合立法与分别立法

综合立法与分别立法阐述的是立法体例问题，展现了法律条文的横向关系。

从5年来社会保险法律规则的发展来看，明显采用的是分别立法体例。在社会保险的综合性、一般性规则方面，有《实施〈社会保险法〉若干规定》《社会保险个人权益记录管理办法》《社会保险基金先行支付暂行办法》《在中国就业的外国人参加社会保险暂行办法》《社会保险费申报缴纳管理规定》等规章。《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工的社会保险关系作了特殊规定。人社部等部门还颁布了《关于实施“全民参保登记计划”的通知》《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》等规范性文件。

在基本养老保险方面，国务院颁布了《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，人社部对城乡养老保险制度的衔接、免收基本养老金商业银行本行异地取现手续费、出国（境）定居人员参加新型农村和城镇居民社会养老保险有关问题等作了规范。2015年8月，国务院发布《基本养老保险基金投资管理办法》。

在基本医疗保险方面，国务院对大病保险制度作了规范，人社部等部门对基本医疗保险医疗服务监管、异地就医医疗费用结算、付费方式，普遍开展城镇居民基本医疗保险门诊统筹，在内地（大陆）就读的港澳台大学生纳入城镇居民基本医疗保险范围，非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价等问题作了明确规定。

在工伤保险方面，人社部颁布了《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》，卫生部颁布了规章《职业病诊断与鉴定管理办法》，最高人民法院颁布了司法解释《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，人社部等部门颁布了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等文件，对工伤预防、工伤康复、职业病分类、劳动能力鉴定标准、工伤保险费率的浮动、建筑业工伤保险、事业单位等参加工伤保险等问题作了规范。

在失业保险方面，人社部等部门对失业保险支持企业稳定岗位、台湾香港澳门居民办理失业登记等问题作了规范。目前，人社部正在起草《失业保险条例》修订草案。

在生育保险方面，国务院颁布《女职工劳动保护特别规定》对生育保险规则作了完善。

终于，一个多月后，同学的全家福拍完了，还剩2张胶片，同学说由我处理，我如获至宝，筹划拍摄一张彩色新闻片。当时各地集邮文化活动很盛行，我选好主题，按下了作为新闻片的第一卷彩色胶卷的快门，拍摄了这张《集邮从娃娃抓起》的新闻片。当时，国内还没有冲扩彩色照片的能力，我同学又将拍摄完的彩色胶卷交给他的亲戚，由他的亲戚带回香港的彩扩店冲洗。两个多月后，扩印的照片从香港寄来了，我看到自己拍摄的第一张彩色新闻图片，激动了好几天，由衷感受到彩色照片带来的视觉上的震撼。遗憾的是底片没有寄回来，于是这张彩色新闻片留作了我“永恒”的纪念。

这些具体规则，均构成社会保险法律规则体系的重要内容。从实践来看，这不仅是过去5年取得的成就，亦预示着未来立法完善的基本和必然的路径。从立法体例上来说，由于整体立法储备、理论研究方面都严重不足，无法满足综合式立法需求，未来仍然只能采取上述分而化之的立法进路。但是，目前这种立法进路过于分散，例如，对于在大陆的港澳台人员，其社保问题不仅涉及城镇居民基本医疗保险、失业保险，也不仅仅是学生身份，对于其存在的多项问题分别通过不同的规范性文件予以规范，系统性、权威性不足，立法层次过低。应当在现有基础上尽可能提升立法的体系性，做到分而不乱、分而不散，为最终的法典化打下坚实的基础。

中央立法与地方立法

中央立法与地方立法阐述的是立法权限问题，展现了法律条文的纵向关系。这里的立法权限指的是广义的立法权，即制定具有法律约束力的规则，包括法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性法律文件等各种规则的权力。

《社会保险法》未明确界定中央和地方立法权限。从综合立法体例来看，更多强调的是中央的立法权限；而从法律条文来看，既有授权中央政府及其部门制定权的，也有授权地方政府等制定权的。

作为立法权划分的基本法，《立法法》第八条规定的法律保留事项中并没有社会保障制度。在2015年《立法法》修订中，有人大代表提出将社会保障制度作为法律保留事项，但最终的修订文本并未采纳这一观点。

《立法法》第七十二条第二款规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。根据该条款，设区市对社会保险不具有地方立法权。

综合《立法法》第八条和第七十二条规定，享有社会保险立法权限的主体包括全国人大及其常委会、国务院及其有相应职能的部委等部门、省级人大及其常委会、省级人民政府。

而在目前的社会生态中，大量的社会保险规章并非由中央部门制定，而是由地方政府及其部门（主要是人社局）制定，甚至是由县级人社部门制定的。这一状况的形成不是因为地方政府对中央立法权限的“僭越”，而是因为种种原因在中央或高层级立法权限未实现而导致公民的社会保险诉求无法满足的情形下不得已而产生的。过度低层级而且分散的立法权限，不仅导致规则的极不统一、适用上的混乱和不便，也会导致权利义务上的不平等、不公平，也不符合新修订的《立法法》的要求。在依法治国和依法行政的大背景下，应当逐步严格遵守《立法法》规定。基于我国的社会现实，减少甚至取消地方政府对于社会保险的立法权限有一个过程，应当随着社会保险统筹层次的提高，尽可能通过省级人大及其常委会制定地方性法规。

域外经验与本土资源

现代国家已经普遍建立了社会保障制度。在许多国家，社会保障已有上百年的历史，已经形成许多成熟的经验和制度。我国社会保障制度的历史可以追溯至新中国成立前，但是现行的社会保险体系则是在上世纪80年代中期才开始逐步建立的，有的险种在上世纪90年代末期才开始建立。因此，借鉴和移植国外先进的社会保障制度和立法经验是我国社会保险法律制度完善的必由之路。这方面，无论是立法机构、政府部门还是理论界，已经做了很多开拓性研究，取得了很多成果。可以说，我国目前的社会保险基本架构都是在借鉴国外经验的基础上确立的。在完善社会保险法体系的过程中，无疑需要更多地借鉴国外经验和成果。

但是，域外经验的研究、借鉴和移植方面仍存在不足。任何事物，只有民族的才是有生命力的，法律也是如此。对于域外经验研究的一个重要缺失在于，主要注重于其制度、法律规则本身，而较少考虑其实施的社会、经济、文化和法治状况。例如，对于工伤保险先行支付制度，立法看重的是德国社会保险法当下的法律规定，这毫无疑问是有积极价值的。但是，德国开始实施工伤保险制度的1884年有没有实行先行支付制度？先行支付制度何时开始实行？为什么实行？德国整个社会保障制度的状况、参保状况（直接关系到先行支付与基金正常支付的比例关系）如何？德国的法治特别是强制执行状况如何？凡此种种如果与我国当下的状况基本相同或具有相当程度的类似性，那么借鉴和移植这个制度就是恰当的。反之，借鉴这一制度的恰当性和合理性，则需要进一步评估。知其然而不知其所以然，不顾政治、经济、社会、文化、法治状况的简单照搬，多半注定了要走的路不平坦。

从法律规则的形成来看，域外经验很重要，但并非唯一渊源。在我国法律体系的建构中，移植是必要的，但本土资源亦不可缺失。

我国社会保险制度的发展具有鲜明的国情特色：中央提出原则、方针和框架性方案，但具体的实施规则由地方决定。因此在社会保险法制度体系中，地方颁行的规范性法律文件可谓汗牛充栋，成为推进我国社会保险制度发展的中坚力量。由于我国各地社会经济发展状况极不平衡，地方规范性文件在本地具有较强的适应性，亦能反映出各地在社会保险方面特定的需求、保障特点等状况。而且，地方性规则适用多年，已经形成法律适用惯性，对于公民行为的指引功能较强。在总结本土资源的基础上提炼出一般性的社会保险法规则，更能适应已经形成的法律思维与行为习惯，更容易得到遵守和适用。在我国社会保险法体系的形成过程中，需要给予本土资源更多的地位和考量。

原则性与规则化

实践中，《社会保险法》过于原则性而缺少规则性，法律适用性较弱。这不仅与立法时立法储备、理论研究状况密切相关，也与我国一贯的立法观念倾向有关。我国立法观念一般认为，宜粗不宜细，立法先提出原则性规定，具体如何实施可发挥地方的积极性。

法律是告诉人们可以做什么、不可以做什么的，一部法律如果不具有这些内容，即便形成法律条文，也不能算真正的法律，只能被束之高阁，反而会损害法律的尊严和权威。社会保险法体系在完善之路中，必须坚持规则化的立法方向，少些原则性规定。当然，立法对规则化的追求会受到政治、经济、社会状况的影响，而非单纯的技术规范。至少需要考虑两个因素，立法实施的背景和争议处理。

我国还有一种比较流行的法律观念是，有总比没有好，法律应当先制定出来，以后可以再完善。这种思想也是与法治格格不入的。法律制定出来，如果不能普遍实施，甚至基本不能实施，如何保证法律的尊严和权威？中国法治的根本问题不是有没有法律的问题，而是法律能不能得到执行。社会实践中普遍存在的法律可以不执行，或者可以在一定时间和范围内不执行的观念是确立法律权威、实现法治的障碍之一。

在中国的社会现实中，即便尚未制定法律，通过行政权干预并辅之强大的社会动员，仍然可以把事情做好，最典型的实例就是作为治霾手段的机动车限行措施。当然，这不是说不需要制定法律，而是说应当改变传统只注重法律文本的制定而不注重法律可操作性、可实施性的问题，应当更加注重对法律规则的明确。确立法律尊严，树立法律权威，是通向法治的必由之路。而要使法律得到真正的遵守、适用和执行，采取“成熟一部制定一部”的立法路径更为恰当。因为条件不成熟而无法制定法律时，可以通过规章、规范性文件实现规范目的。但也切忌过于依赖规章、规范性文件的治理功能，在体系化、规范化立法上不作为、少作为，这是立法上的“懒政”。

立法属于利益博弈和利益妥协的结果。对于争议较大的问题，如果全社会尚未达成共识，强行通过立法作出单一的制度规定，也会影响法律的遵守和适用。但如果事实本身比较清楚，立法方向也比较明确，仅仅是因为部门利益等原因而产生的争议，在立法过程中就不应该“绕着争议走”。

法律的原则性是无法完全避免的客观现象，但是，我们不应当把法律的原则性作为立法的原则，应当将规则化作为立法矢志追求的目标。

法典化的理想与现实

作为大陆法系国家的中国，对成文法的追求是永不停歇的征程。《社会保险法》的制定大致有三大意义：固定改革成果、统一法律规范、增强强制力。其具体的意义则包括：为法律适用机构提供权威性指引或依据、提高法律的确定性和可预见性、增进法律的完整性、促进社会保险法律体系的形成和优化、填补法律漏洞等。当然，这更多是理论上的目标，《社会保险法》在实践中的适用如何，则依赖于其规则内容的可适用性。

在成文法的所有形式中，法典是最为理想的。法典编纂是对所有成文法规则的系统化整理和完善，是对一个部门法的体系化建构，是凝聚智慧、共识的过程，是过往立法经验、司法实践和研究成果的集大成者。从《社会保险法》的内容来看，其与法典的要求还相距甚远。

那么，在《社会保险法》及其衔领下的社会保险法律规则体系是否需要考虑法典化问题？《社会保险法》在过去5年中对社会保险法治的价值何在？从体系化角度而言，未来《社会保险法》完善的整体框架应如何确定？

一个没有理想的社会注定是没落的社会，一部没有理想的法律注定不可能成为优秀的立法。如果我们认为《社会保险法》所确定的社会保险模式、社会保险框架是基本适合国情的，已成为社会保障制度发展的重要共识，那么就应当坚定不移地沿着这条道路走下去，以此作为成文法化的基本方向。针对这样的模式、框架和方向，应当将法典化作为社会保障成文法化的终结目标。这样的目标不可能一蹴而就，而是要成为立法者、司法者、法律使用者、学者的共同理想和追求，并为此付出不懈的努力。

就法律是法律适用的基础和依据这一法律生态而言，《社会保险法》的价值是有限的。但是，我们也应当看到，因为要与《社会保险法》匹配，全国人大常委会不仅颁布了《军人保险法》，还对 《刑法》第二百六十六条作出立法解释。在《社会保险法》的指引和要求下，国务院修订了《工伤保险条例》，并颁布《女职工劳动保护特别规定》完善生育保险规则；人社部等颁布多部规章，国务院及人社部等多部门颁布众多规范性法律文件。在中国当下的社会背景下，这些法律、行政法规、规章、规范性法律文件、立法解释、司法解释均具有实在的法律约束力，亦作为法律渊源为社会保险法律规则体系的形成贡献着力量。同时，因为依法治国和依法行政的需要，《社会保险法》将持续对社会保险规则体系的完善产生法律张力，推动职能机构依法履行自己的职责，尽快出台更多的社会保险法律规则。

未来《社会保险法》的完善，不应当着眼于这部法律自身，而应当顾盼于社会保险法体系与社会现实、社会保险制度发展之间，以法典化为终结目标并注重于法典化的体系思维。惟其如此，才能促进社会保险法体系的自洽和完善，促进《社会保险法》从指引到指令的适用状态的转变，社会保险和社会保障的法典化终将水到渠成。