论刑事裁判的既判力

摘 要：既判力是现代诉讼的基础性理论之一。它不仅在保障判决的确定力和对判决的约束力方面有着重要作用，而且在维护司法权威，以及在保障基本人权方面发挥着不可替代的作用。然而，我国刑事判决的既判力并没有受到理论界和实务界的充分重视，致使判决既判力很难发挥其应有的作用。因此，应当学习国外既判力的理论基础，并对我国当前的状况进行分析，使刑事裁判既判力发挥其应有的作用。

关键词：既判力；刑事裁判；问题；解决方法

既判力作为欧陆刑事诉讼最为核心的基础理论之一，在国外有着“解释现代诉讼裁判效力圣经”的美誉，然而，其在我国的研究并非很深入，我国当前刑事诉讼的理论中，很少有关于既判力理论的研究，甚至有着既判力是民事诉讼中的专有名词的误解。鉴于此，本文在对刑事裁判的既判力理论进行了初步的探讨。

1 既判力的基本理论

（一）既判力的基本内涵

根据《布莱克词典》的解释，既判力是指：“已判决的事项，其效力规则是有完全事物管辖权的法院做出的终局判决，对当事人及利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止就同一请求和诉因再行起诉。”依照刑事诉讼的一般原理，刑事法庭作出终审判决之后，便产生了两种效力：实体上的效力和诉讼上的效力。实体上的效力，即法院判决的内容对法院本身、当事人及其他人有不可随意变更的约束力和确定力；诉讼上的效力，即禁止当事人和法院就已判决的事项再行起诉和重复审判。概括性地说，既判力的内涵是使诉讼主体的争议最终得到决定性地解决和作为抗辩事由阻却再次起诉和再次审判。并且无论是英美法系的禁止双重危险规则以及大陆法系的一事不再理原则，都体现了既判力的以上基本内涵，所以既判力有以下两层含义：一是指最终被解决的事项；二是指诉讼主体的辩护理由。

1.最终解决的事项

既判力（res judicata）一词最早来源于拉丁文，是指由司法裁决最终解决的事项。在英美国家，既判力被认为是司法裁决的特殊属性。例如，一件有争议的事项一旦经过具有管辖权的法院或法庭的宣判，就具有了终局的、决定性的效力。除非启用上诉程序，诉讼当事人及其利害关系人不得就案件的实质问题再次提起诉讼。因此，既判力意味着诉讼主体的争议最终并决定性地得到解决。

2.抗辩理由

根据布莱克法律词典的解释，既判力作为一个总括性的术语，指一裁判将对另一裁判在各方面产生的拘束力。而既判力在立法和实践中更为常用的，是作为抗辩事由阻却再次起诉和再次审判。以中国台湾为例：“免诉判决系不经言辞辩论而依自由之证明而行作成者，因本案犯罪事实是否成立及国家刑罚是否存在，并未经严格证明，如此之免诉判决，纯为形式判决，不生既判力。”所以，起诉后发现新的证据或新的犯罪事实的，可以重新提起公诉。相反，“其免诉判决系经言辞辩论，而就本案犯罪事实是否成立及国家刑罚权是否存在，进行严格的证明，然后依严格证明所得之心证，认定被告之犯罪事实及所犯发条，从而确定其案件‘曾经判决确定、时效以完成、曾经大赦、或犯罪后之法律已废止刑罚者，则如此之免诉判决，已非单纯之刑事判决可比，其因诉讼标的曾经事实审究，具有实体性，应生既判力。”所以，庭审后对同一犯罪行为发现新事实或证据的，原判决已生既判力，不得重新启动庭审。

（二）既判力的作用

既判力的作用表现在以下两个方面：一是既判力的消极作用。由于既判力对法院、当事人及其他人有不可随意变更的约束力和确定力，因此，判决确定之后，当事人不能在后诉中提出与前诉判决中所判断的事项相反或相冲突的主张和请求，法院也应当排除违反既判力的当事人所提出的主张和证据。也就是说，禁止当事人和法院对已经产生既判力的事项再行起诉和重复审判；二是既判力的积极作用。即后诉法院应当尊重前诉法院的判断，其审理和判断应当以产生既判力的前诉判断为前提。消极作用和积极作用相互弥补，使既判力的拘束性内容更加完整。但是，既判力的作用在司法实践中也会出现一些问题。少数情况下，即使确定的判决本身有误，制度上的要求仍是宁愿忍受错误判决所带来的代价，或者牺牲纠正谬误而能够获得的利益，也要使既判力得到贯彻。

2 刑事裁判既判力简述

（一）以法德为例

在大陆法系国家，一般意义上的裁判是指，裁判机关的判断或者意思表示以其规定的内容而发生诉讼法上的效力，是具有法律行为性质的法院诉讼行为。法院的诉讼行为，包括意思表示与事实行为，其中属于意思表示的，概称为裁判。即刑事裁判是由法院或法官作出的，其意思表示必须具有一定的拘束力，意思表示的对象必须是诉讼当事人或者其它诉讼参与人、利害关系人。

刑事裁判从其表现形式上可以分为判决、裁定、决定（或称处分），而这些不同表现形式的刑事裁判可以根据其是否具有终结诉讼的功能可分为终局裁判和非终局裁判。非终局裁判是不具有既判力的。而在终局裁判中，可分为实体裁判，有关实体的刑事裁判和纯形式裁判。那些具有实质内容的裁判才具有既判力，形式裁判则不具有既判力。综上所述，刑事裁判要想具有既判力，就必须是终局的，并且具有实体内容的裁判。

在法国，预审法院和审判法院所作裁判的既判力是不同的。在法国预审法院作出的裁定中，能够起到终止诉讼效果的裁定，也就是有可能具有既判力的裁定，是不予起诉的裁定。与预审法庭的裁判不同，审判法庭的裁判具有更强的权威效力。审判法庭的裁判所具有的权威效力引起的效果是：对因相同事实，已经受到法院不可撤销的判刑判决、免除刑罚判决、宣告无罪判决或免诉判决的人，不得再因这些事实重新提起追（同一犯罪行为不受两次审判）。

在德国，具有既判力的刑事裁判分為具有完全既判力的裁判和具有限制性既判力的裁判。其中具有完全既判力的裁判包括：所有的实体判决及因诉讼障碍所作的中止判决宣告，如消减时效的情况；所有只得用立即之抗告提出不服之裁定，如作为刑罚执行的唯一根据的合并刑之裁定；只有限制性既判力的裁判。包括：法院在强制起诉程序中所作的中止程序的裁定。

通过对法德有关既判力方面的介绍可看出，刑事裁判的既判力都是以裁判的分类为视角，再从功能性的角度，对刑事裁判三种表现形式即判决、裁定、决定分析。最终得出的结论是；只有具有终结诉讼程序功能的终局性裁判才可能存在既判力的问题。又由于既判力是有关争议事项的效力，所以又从刑事裁判的内容分析，只有具有实体内容的裁判才具有既判力。具有实体内容的终局裁判具有既判力，包括实体裁判和具有实体内容的程序裁判。但由于各国对实体内容的认识不同，尤其是既涉及实体方面又涉及程序方面的事项的界定很难判断，所以在这些裁判的既判力方面各国存在着差异。

（二）以英美為例

在英美法系国家，刑事裁判不同于法德，没有严格的判决、裁定、决定等表现形式上的差别，在刑事诉讼程序进行的不同阶段，法官会作出不同的决定，例如，批准逮捕、搜查、扣押的令状（warrant），陪审团作出的有罪或者无罪的裁决（verdict）， 法官作出的有罪判决（conviction）或者无罪判决（acquittal），还有用于判决通称的决定（decision）等等。英美不同于法国、德国，对于刑事裁判的既判力问题，并不从刑事裁判的分类入手，而是强调判决的有效性和终局性。换句话说，当事人如果想阻止就同一争议事项再行起诉，就必须证明法院对争议事项作出判决具有有效性和终局性。其中，有效性是指，刑事裁判能够有足够的能力对抗当事人要求判决无效的攻击。只有同时满足拥有管辖权和正当程序这两个条件，裁判才被认为是有效的。终局性是指，作出裁判的法院对案件的主张或争议事项作出了最后的判断。这是一种对时间上和效力上的要求。然而，同属英美法系的英国和美国，关于刑事裁判的终局性问题，以及判决是否产生既判力的问题，其观点都有所差别。 在美国，如果案件交付审判，则法院裁决的结果就具有了非常正式的约束力。在英国，经正式起诉而作出的无罪判决一经陪审团作出裁决即具有既判力。

从上述对大陆法系国家和英美法系国家关于刑事裁判既判力的分析可以看出，虽然两大法系在刑事裁判既判力方面的切入点不同，但二者所关注的实质内容的相似的。大体而言，刑事裁判的既判力都是终局裁判的效力（尽管各国对终局的理解有所不同）；在终局裁判中，既判力只针对实质问题的裁判发生（也包括具有实质内容的形式裁判）。

3 我国刑事裁判既判力简述

（一）我国刑事裁判体系

我国刑事诉讼将刑事裁判分为判决、裁定、决定三类。

判决是法院对案件实体问题进行处理的行为，原则上应当经过言辞辩论后形成。根据有无附带民事诉讼，可分为刑事判决和刑事附带民事判决。对于刑事判决，根据判决的内容，可分为有罪判决和无罪判决。有罪判决时认定被告人有罪的判决。其中，宣告被告人有罪并判处刑罚的判决，被称为定罪处罚判决；宣告被告人有罪并免除刑罚的判决，被称为定罪免刑判决。无罪判决是认定被告人行为不构成犯罪的判决。

裁定是指法院在案件和裁判执行过程中对程序性问题和某些实体性问题进行处理的诉讼行为裁定要处理的程序问题主要包括是否恢复诉讼期限、、驳回自诉等。裁定要处理的实体问题主要包括二审维持原判、二审撤销原判并发回重审、核准死刑以及在执行程序中减刑、假释、撤销缓刑、减免罚金等。

决定是法院对有关诉讼程序问题进行处理的诉讼行为。在我国，人民检察院，公干机关也能过就有关诉讼程序问题作出处理决定但不属于裁定的范畴。

（二）我国刑事诉讼法中的“既判力”

1.关于终级实体判决既判力的相关规定

《刑事诉讼法》第248条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”

2.关于不起诉决定的既判力相关规定

《刑事诉讼法》第173条第一款及第二款规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”第171条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”“最高检解释”第405条规定：“人民检察院根据刑事诉讼法第171条第4款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”

3.关于刑事判决对民事判决既判力的相关规定

《刑事诉讼法》第99条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法》第102条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（下称“最高法解释”）中159条到161条也有相关规定。

4.禁止不利被告变更及再审程序

《刑事诉讼法》第五章、“最高法解释”第十七章对“上诉不加刑”及审判监督程序的运行进行了规定。

（三）我国刑事判决既判力的困境

1.不起诉决定中的效力未定问题

在中国，不起诉程序分为四种：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉以及少年司法中的附条件不起诉。但学理上，不起诉仅仅是检察机关所享有的程序处分权，不具有既判力，如果有了新的证据或发现新的事实，符合法律规定起诉条件的，或检查机关认为不起诉决定确有错误的，则应依职权撤销原来的不起诉决定，向法院提起诉讼。则显然与大陆法系的既判力理论相反，使被告处于不安定的程序状态中。

2.再审程序问题

按照我国刑事诉讼的理念，审判监督程序要贯彻“实事求是”、“有错必纠”、“不枉不纵”的原则。为了实现“客观真实”、“有错必纠”的法律传统，使得任何有错误的生效的裁判在任何时候都可以被重新审判，以实现法律的实体正义。而判决既判力是为了维护生效判决结果的稳定和权威，它要求在判决生效之后，不论是检查机关、被告人还是法院都不得对同一犯罪事实或行为提起公诉或再次审判。这也必然形成“客观真实”、“有错必纠”的传统诉讼观念与刑事判决既判力之间的冲突。从当前我国刑事诉讼立法和司法的实践来看，“客观真实”、“有错必纠”的传统诉讼观念，长期以来对我国刑事诉讼的各个方面影响很深，对判决结果的正确、正义的非理性的追求，导致了我国刑事判决的既判力在实践中很难发挥其真正作用。

（四）刑事判决既判力困境的解决方法

1.明确司法权，重树司法权威

正如前面提到的，刑事判决既判力出现上述问题与我国司法权不明确有很大关系。众所周知，若司法权不明确，那么司法的权威性就难以保障。由此可见，要保障刑事判决既判力充分发挥其作用、实现其价值，首先应当明确司法权。从宪政体制的角度来说，司法权是相对于立法权、行政权的第3种国家权力，与立法权和行政权相比，司法权的性质是不言而喻的。司法机构的使命在于对具体案件进行裁判，因此司法权本质上是一种裁判权，是对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断，以维护法的价值的最终性权力。司法权除具有独立性的特征外，还具有被动性、公开性、透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性等几个方面的程序特征。另外，司法权的构成要素又包括：存在着一项特定的利益争端或者纠纷；特定的两方或多方（当事者）卷入上述争端之中；争端的一方将争端（案件）提交给享有司法权的机构、组织或者个人（裁判者）；裁判者作为独立于各方（通常為双方）的第三方，参与并主持对争端的解决；举行听证，届时争议各方同时参与，以言辞争辩的方式影响裁判者的结论；如果争端涉及事实的认定问题，争议各方需要向裁判者提交证据，传唤证人，如果争端仅涉及法律问题，争议各方则需要提出法律方面的论据；裁判者制定并宣布一项裁判结论，以解决各方的争端；裁判者须在听取争议各方的主张、证据、意见的基础上，对争议的事实作出认定，并将实体法确立的有关原则和规则适用于该事实之上，如仅为法律争端，则须按照法律规则、原则、先例或有关理论，对有关问题作出裁决。在明确了司法权之后，就应当保障司法权独立行使，使其不受立法权、行政权以及社会团体、政党和个人的干扰，使其作为第三方的裁判者参与和主持争端的解决，以发挥其应有的功能，获得其应有的尊重，最终重树司法权威，维护国家司法尊严。综上所述，司法权的明确和司法权威的树立，对于实现判决的拘束力和确定力，保障社会秩序的稳定和法律自身的安定发挥着基础性和体制性的作用。

2.加强对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障

在当前我国刑事诉讼模式和体制下，如何提高判决的公正性和可接受性是一直在探讨的问题。无论是侦查阶段还是审判阶段甚至是审判监督程序，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利在司法实践中似乎没有得到很好的保障。例如，犯罪嫌疑人、被告人无法与拥有强大国家权力和司法资源的控诉机关，即检察院形成实质意义上的平等甚至是形式上的对等；无罪推定的原则远没有贯彻；犯罪嫌疑人、被告人的辩护权也没有办法完全有效的，充分的行使；有关程序性权利的保障和裁判、以及救济机制也没有建立等。因此，有必要加强和保障犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利的实现，继而首先应当实现程序方面的正义。而程序正义或程序公正的最基础的思想是，让受判决直接影响的利害关系人都有充分的机会来陈述自己的主张和要求，并提出支持自己的证据，使诉讼审判结果建立在双方当事人的主张和证据基础之上。这样法院所做出的判决才可以真正以既判力的理论得以落实。

3.抛弃传统的“实事求是，有错必纠”等不合理的诉讼观念和传统

“实事求是，有错必纠”等不合理的诉讼观念一直根植于人们的思想深处，是一种不容易改变的思维模式。这些不合理的传统观念的“深入人心”可能直接影响公安机关、检察机关甚至法院的诉讼行为和职权行使，可能导致对生效刑事判决的正确性、真实性和公正性反复审查。这样，不仅削弱了刑事判决的既判力，而且使原被告长期处于不确定和待判定的状态，最终使原审被告受到重复追诉，其权利得不到有效的保障。显然，抛弃上述不合理的诉讼观念和传统，取而代之以“正当程序”、“法律真实”、“法的安定性”等现代诉讼理念是十分必要的。通过这些观念的树立，能够逐步引导人们信仰司法权威，尊重判决既判力，维护生效判决的公信力，实现法律的安定性，维护社会秩序的稳定。在抛弃传统的不合理的诉讼观念和传统的同时，还应完善和建立相关的制度和体制，从而保障现代诉讼理念的实现和判决既判力作用的发挥。这些制度可以包括法官遴选制度，犯罪嫌疑人、被告人程序性救济制度，侦查权、检察权的监督制度，审判独立和公开的制度，审判监督制度等。

注释

1.需要澄清的是，从 res judicata 的拉丁文意义看，其含义为被司法裁决最终解决的“事项”，并没有既判“力”的意思。因此，如果遵从字面意思，不能称某一裁判具有 res judicata，只能说某一裁判是 res judicata， 即某一裁判是由司法裁决最终解决的事项。从延伸的意义讲，由于某一裁判已经成为司法最终裁决的事项，因此具有了约束的效力，理论研究中将其称为既判力。

2.立即抗告在许多情形下由立法者明文规定，其理念在于，基于法的安定性而必须有一迅速、彻底、确定的说明。例如，命令进入精神病院（德国刑事诉讼法第 81 条第 4 项），对不合法提起的第二审上诉予以驳回（德国刑事诉讼法第 322 条第 2 项），不服拒绝开始审判程序的裁定，或者不服偏离检察院的申请，宣布案件系属更低级别法院管辖的裁定（德国刑事诉讼法第 210 条第 2 项）；法院不经口头审理而就执行程序中有关问题作出的裁定，如保留没收令的撤销，嗣后命令没收物品，以及时效延长等。参见[德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局 1998 年版，第 612-613 页。

3.德国刑事诉讼法第 349 条第 2 项规定，“上诉法院如果一致认为上诉显然无理时，也可以依应当说明理由的检察院申请，以裁定予以驳回”。

4.有关司法权的性质、功能、特征、要素、行事方式等的论述，参见陈瑞华所著《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社，2008年，第3页至第38页。

参考文献

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作者简介

陈骏杰（1990-），男，汉，浙江杭州人，西南政法大学刑事侦查学院，2014级侦查学专业硕士在读，侦查学方向，从事刑事侦查领域研究。