论提高最高法院的权威

赵兴洪

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)将“保证公正司法，提高司法公信力”作为其第四部分的标题——执政党的纲领文件第一次将作为“形式”的司法公信力与作为“内容”的公正司法相提并论。这一方面表明我国的司法公信力出现了重大危机，另一方面也说明提高司法公信力对于建设法治中国尤为紧迫。应当说提高司法公信力的途径很多，标本兼治、内外共济*就外部制度建设而言，十八大以来推动的涉法涉诉信访改革——保障司法终局性、审判权与执行权分离——确保裁判得到严格执行，都有利于提高司法公信力。当是理性选择，但过于全面的方案难免会忽略轻重缓急。因此，笔者以为要提高司法公信力，关键在于提高最高法院的司法公信力；要提高最高法院的司法公信力，关键就是要树立最高法院的权威。因为最高法院位于司法金字塔的塔尖，最高法院有了权威，整个司法体系才可能有权威，司法才会真正成为“社会正义的最后一道防线”，人民群众才可能“在每一个司法案件中感受到公平正义”。

一般来说，司法公信力、法院权威和法院裁判的实质公正、程序正当密不可分[1](P5)。但理论和实践都表明，司法公信力、法院权威也可能与案件处理情况无关。因为司法裁判本身是否公正与当事人、社会公众认为案件处理是否公正并不总是一致，而司法公信力在很大程度上受后者影响[2](P130)。换句话说，即便做到公正司法，法院还是可能没有公信力和权威——在公正司法之外，还存在一些影响司法公信力、法院权威的技术性因素。

我国最高人民法院已经成立65周年了，在长达半个多世纪的法治实践中，其不仅未能声望日隆，反而颇有些江河日下的意味，以致于很难找出一个可以冠以伟大称呼的大法官[3](P151～168)。我国的最高法院不仅是“最不危险的部门”[4](P380)，恐怕还是世界上最没有权威的最高法院之一。这当然有宪政安排掣肘的原因，但很难说主要是因为最高人民法院司法不公正导致的——尽管下级法院的司法不公确实削弱了其公信力和权威。笔者认为，一些内生性司法制度的阙如或休眠在更大程度上影响了最高人民法院的司法公信力，消解了其树立权威的努力。有鉴于此，本文拟在现行法律框架内——即不对现行宪政结构和法律体系大动干戈，根据《依法治国决定》的精神，以建设性的视角来探讨提高最高法院权威的技术策略和制度方案。

一、裁量管辖：“普遍威慑”与公共政策

最高法院要有权威，首先就得“管得着”，即从理论上讲最高法院对所有案件都拥有“最终发言权”。这倒不是要求最高法院审理所有案件，而是要让最高法院保持对所有案件的普遍性管辖威慑，让所有当事人的诉求都有机会直达最高法院。如果有些案件注定不可能接受最高法院的审查，那么最高法院就难以影响下级法院，司法裁判难免沦为地方化实践，司法腐败也就更可能发生，因为下级法院判决被撤销的风险非常低。此外，“管哪些”——选择受理哪些案件，也让最高法院有机会影响一个时期的司法和公共政策走向*最高法院的一项重要政治性功能就是公共政策形成功能。见左卫民等《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第5页。。显然，这两方面都会显著影响最高法院的权威。

令人遗憾的是，我国三大诉讼法确立的管辖制度，导致我国绝大多数案件事实上都不可能受到最高法院的管辖威慑。以刑事诉讼为例，绝大多数普通刑事案件由基层法院管辖，根据两审终审制，这些案件到中级法院即告终结；即便由中级法院初审的危害国家安全等案件，到高级法院也就终结了；只有死刑立即执行案件，才会一律受到最高法院的审查。当然，刑事诉讼法也规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件”*这一规定有违平等保护原则和司法被动性原理。、“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审”*这一规定有违司法被动性原理。，然而最高法院通过这两种渠道审理的案件屈指可数。《依法治国决定》提出：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”然而这一改革仍然没有改变最高法院的管辖权，因为巡回法庭只不过是改变了审判案件的地点而已。

因此，要确立最高法院的管辖威慑，必须赋予和强化最高法院的裁量管辖权(discretionary jurisdiction)。所谓裁量管辖权，是指在坚持两审终审制的前提下，允许当事人在两审终审后申请最高法院复核案件；最高法院对复核申请进行审查，根据一定的标准自由裁量是否复核该案件。这种制度设计，既不像三审终审会过度增加法院案件负担，同时又让所有案件都有机会进入最高法院的审查视野。

当然人们会担忧，如果大量复核申请涌入，最高法院如何应付得过来？笔者认为，制度建立之初，短期或许会出现井喷现象，但是从长远来看，复核申请会趋于平稳和理性。这是因为，第一，到最高法院申请复核需要时间和经济成本；第二，随着各级法院司法公正程度的提高，复核申请数量必然会稳定在一个合理的范围内。此外，辅以相应制度建设，也能有效阻止非理性申请。如可以建立律师事务所预先审查制度，即规定向最高法院申请复核，必须由律师事务所主任审查签名后方能提交。与此同时，最高法院可公布明显非理性申请的代理律师及律师事务所名单，并给予适当惩戒，如禁止该代理律师及律师事务所在一定期间代理最高法院诉讼业务。

世界上不少最高法院在裁量管辖方面都有成功实践，尤其是在发挥公共政策影响方面；并且这些最高法院主要就是通过裁量管辖受理案件。最典型的就是美国联邦最高法院。其充分利用“人身保护令”(habeas corpus)和“调卷令”(certiorari)两种裁量管辖程序，每年从数千件申请中选择受理大约80件左右具有普遍意义或关涉宪法权利的重大案件，为保护美国公民基本人权作出了突出贡献，成功树立起了宪法最终解释者和人权卫士的光辉形象。事实上美国联邦最高法院选择受理的案件本身就足以让其名垂青史，因为他们总是选择当时当世对美国社会影响最大的案件进行裁判，进而决定一个时期的司法和公共政策走向。沃伦法院推动的正当法律程序革命即是一个很好的例子[5](P77)。如果我国最高法院也在诸如李昌奎案、聂树斌案、呼格吉勒图案这类案件中行使裁量管辖权，其对刑事司法政策的影响怎会如此波澜不惊或者饱受诟病？

二、强制性先例：号令四方与“规则市场”

最高法院要树立权威，不但要“管得着”，而且要“管得住”，即全国法院都要听最高法院的。如果下级法院都不服从和尊重最高法院的裁判，最高法院自然没有威信。又由于上下级司法机关并非领导与被领导关系，因此，“管得住”还不能靠行政手段。那么如何才能“管得住”呢？世界各国的司法实践表明，遵循先例(stare decisis)就是最好的司法手段。

先例制度并不是普通法系国家的特产，现今各国都存在不同形式的先例制度，即便大陆法系国家也是如此。如德国联邦宪法法院的判例属于当然的法律渊源，各级法院必须遵循。我国也存在“非正式司法制度”[6](P82)意义上的“弱先例”制度。事实上只要存在审级制度，就必然会存在“弱先例”。由于下级法院始终面临上级法院推翻判决的风险，因此，一旦上级法院在裁判中就某一法律问题确立了新规则，那么下级法院自无不遵循之理。此外，基于“路径依赖”“司法便捷”考量——避免繁琐的司法推理，以及先例“黄金法则”——“你要别人怎样待你，你也要怎样待人”[7](P2)的约束，本级法院确立的先例只要不是明显不合理，也会得到有效遵循。

但是，要树立最高法院的权威，还必须确立明示意义上的“强先例”制度，即明确规定最高法院和上级法院的判决对下级法院具有强制性约束力。这是因为：第一，如果只存在“弱先例”，下级法院可以因没有发现先例或者通过模糊的“案例区别技术”打“擦边球”来规避最高法院的先例。第二，“强先例”制度有利于先例制度的健康发展。一方面，如果每一个判决都可能成为先例，那么判决的制作者就会注意规则的确立而不再纠缠于案件事实的判定。另一方面，先例规则将会比较明确地体现在司法判决中，而不再需要下级法院自行理解和揣摩。先例编撰也会随之变得发达。第三，只有确立“强先例”制度，一些有利于提高司法权威的制度才有存在的余地，如因为先例注重规则的确立而非事实的裁断，协同判决(concurring opinion)、异议判决(dissenting opinion)就有了存在的空间。而协同判决、异议判决的存在，一方面有利于增加裁判的可接受性、认同性——当事人会感受到自己的诉求得到了认真对待，社会公众也有机会体会到大法官法治思维和法治思想的魅力；另一方面也有利于先例的不断发展——许多伟大的协同判决、异议判决后来都演变成了多数意见(majority opinion)*如美国联邦最高法院在1967年的Katz v.U.S.案中确立了判定搜查的“合理的隐私期待”原则，然而该原则的核心表述是由哈兰大法官在同一案件的协同意见里提出的，该原则体现的思想则是由布兰代斯大法官在1928年的Olmstead v.U.S.案的反对意见中阐述的。。

在遵循先例成为强制规定并且各级法院都注重确立先例的时候，各级法院确立的先例必然会形成一个全国性的“先例市场”。这个市场既是一个“规则市场”，更是一个“思想市场”。在平行的市场中，如各个高级法院之间，各种先例规则和司法理念互相竞争；在垂直的市场中，最高法院确立的规则和政策导向定于一尊，但同时上下级法院之间又可以互相启发。不难看出，“强先例”不但能让最高法院“管得住”，而且能让最高法院“管得好”。“强先例”制度必然会催生一批伟大的判决，并通过其确立的规则影响一个时代，这就可能造就一批伟大的法官，铸就最高法院的至上权威。

我国目前尚未确立“强先例”制度。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》指出：“我国最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《依法治国决定》提出要“加强和规范案例指导，统一法律适用标准”——是时候将“应当参照”修改为“应当遵循”了。

三、消极司法审查：法律适用与权力制衡

如果说裁量管辖制度和强制性先例制度有利于维护最高法院在司法体系内部的至高权威，那么司法审查*司法审查与违宪审查本是同义语，但基于我国现状，笔者也在违法审查的意义上使用本词，或者用以统称违法审查与违宪审查。尤其是违宪审查[8](P98)则有利于司法权与其他权力的相互制衡——在一府两院的宪政安排下，主要是指对行政权的制约和对立法权的“警醒”——进而树立其外部权威。

一些观点认为，我国并不存在司法审查制度。但是这种理解既违反法学原理，也与立法规定不符。司法是法官将法律适用于具体案件解决纠纷的活动。这个过程，既是法官理解法律、解释法律的过程，也是法官选择所适用法律的过程。在这个过程中，法官为了正确适用法律，必然涉及到对位阶不同的竞合性规范的理解、解释、选择问题，而一旦法官发现低位阶的规范与高位阶的规范相冲突，自然会放弃适用低位阶的法律。这就是消极意义上的司法审查。因此，司法机关只要解释法律、适用法律，就必然涉及到对不同位阶法律规范的审查。此外，《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”由此可见，我国已经存在一种较弱意义上的司法审查制度。

我国的“弱司法审查”体现为司法审查的有限性：对较高位阶法律的违宪性、违法性只能进行消极审查，即可以不适用，但不得宣布其无效；只能对低位阶法律如规章进行积极的合法性审查；只审查和法律相抵触的条款，不审查整部法规、规章；审查结果不是最终的，当事人和制定机关有异议的，可以申请全国人大常委会作最终裁决。从总体上讲，“不宣告无效但可拒绝适用”是我国消极司法审查的核心特点。有趣的是，基于对司法能力有限性的认知，美国法学家桑斯坦也主张司法审查应是“消极的美德”，并且将美国联邦最高法院1990年代以来的司法审查实践提炼为“司法最低限度主义”——“狭窄”地裁决具体案件，满足于解决具体问题，不制定可据以裁决其他案件的“宽泛”规则；对案件仅给出“浅显”的裁决理由，避免以“深刻”的基础性原则裁决案件[9][10]。尽管笔者界定的消极司法审查与“司法最低限度主义”有诸多相似之处，但毕竟两国司法审查发展阶段迥异，因此，我们理应作出不同的选择。简单地讲，美国联邦最高法院需要考虑的是司法审查的自我克制问题，而我国最高法院则需要将沉睡的消极司法审查权激活。

消极司法审查并非无所作为；恰恰相反，只要合理发挥其功能，同样可以起到制约行政权、警醒立法权的作用。这种制约和警醒体现在两个方面：第一，拒绝适用违反宪法和上位法的法律，一方面有力维护了公民权利，另一方面事实上也架空了违反上位法的法律。这就对行政权和立法权分别形成了制约和警醒。第二，尽管不能宣告无效，但法官在论证判决理由的时候，可以充分阐明拒绝适用的理由。辅以司法公开、先例制度，这些理由必将成为法律改革的先声和司法实践的指引，成为公民法治与理性的洗礼，进而极大促进最高法院的权威和威信。这里不妨以劳动教养诉讼为例加以说明。2000年通过的《立法法》第8条明确规定，对限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。劳动教养可以剥夺公民长达4年的人身自由，无疑应该由法律设定。然而在涉及劳动教养的申诉中，最高法院竟从未行使过消极司法审查权。即便在中央作出废除劳动教养决定之际，最高法院仍在一份通知书*(2013)行监字第636号。中称：

“……你因你妹妹的交通事故责任认定问题，多次到有关机关吵闹，并曾长期占据有关机关办公室，受到治安处罚后仍拒不改正，继续采取不合法手段缠访闹访，你的行为已经构成扰乱国家机关正常工作秩序的行为，原审法院维持济南市劳动教养管理委员会劳动教养决定合法。……”

如果最高法院在这类案件中，尤其是在《立法法》刚刚通过的时候就找准机会宣布某一具体劳动教养决定缺乏法律依据(并不宣告《国务院关于劳动教养问题的决定》等行政法规、部门规章无效)，全体国民难道不会对最高法院刮目相看、肃然起敬？可惜的是，最高法院一直将这项自己当然拥有的权力束之高阁，一而再再而三地错失树立权威的机会。

当然，受制于宪政安排，我国最高法院目前只能行使消极司法审查权力，但这并不意味着我国的司法审查制度不会在实践中向前发展。我国台湾地区司法审查权的渐进式发展历程或许为我们预示了一个可以期待的未来[11](P106)。

四、“法律帝国”：司法首都与终身任职

司法机关与法官享有不言而喻、神圣不可侵犯的司法独立权对于司法权威至为关键[1](P5)，而司法首都和法官终身任职制就是保障最高法院及其法官独立的观念和制度堡垒。

1.设立司法首都

设立司法首都或在首都之外设立最高法院并不是什么新鲜事。目前，世界上已有多个国家设有专门的司法首都，或者司法首都与行政首都、立法首都实现了全部或部分分离，如南非、玻利维亚、智利、马来西亚等。德国的最高司法机关更是分居多地：联邦宪法法院和联邦最高法院位于卡尔斯鲁厄，联邦最高行政法院位于莱比锡，联邦最高劳工法院位于埃尔福特，联邦最高社会法院位于卡塞尔。一些国际组织也喜欢将其司法机构设在风景秀丽的小城而不是繁华的国际大都市，如国际法院位于荷兰的海牙，欧洲人权法院位于法国的斯特拉斯堡。

将最高人民法院从北京迁出，另设一个司法首都，既有利于最高法院独立行使最高司法权力，也有利于树立其独立、权威形象。最高司法机构远离行政和立法权力中心，也就远离了如影随形的干预，远离了喧嚣，有利于最高司法官们超脱地思考人类正义问题，独立行使最高司法权力。当然，设立司法首都更多是在理念上体现对司法独立的不懈追求——对一个没有司法独立传统的国家来说，司法首都本身就是司法独立的一个象征和堡垒。

设立司法首都的可行性也非常高。与国务院相比，最高法院的业务数量更少，现代通讯技术也足以保证其与身居异地的其他机关保持有效的工作联络。最高法院的工作人员不多，迁离成本和难度都会很低。考虑到即将设置巡回法庭，将最高法院迁往我国国土地理中心附近，还能起到方便公民诉讼和法官巡回审判的作用。此外，在现首都“城市病”日益严峻的背景下，设立司法首都实际上也是一次迁都试验。

2.巩固事实终身制

我国宪法第124条规定：“最高人民法院院长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。”《法官法》第11条规定：“最高人民法院院长由全国人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。”从这两条规定可以看出，最高法院院长和其他法官的产生方式和任期都有明显不同：院长由选举产生，实行任期制；其他法官由院长提请全国人大常委会任命，不实行任期制。此外，根据《法官法》第13条的规定，没有相应情形，法官职位就不应该被免除。因此，即使首席大法官换届，其他法官如果没有应该免职的情形就应该保留职位。也就是说，我国最高法院除院长以外的法官事实上可以终身任职直至退休。当然，这与美国联邦最高法院大法官可以任职至生命终结——其前首席大法官伦奎斯特就是在任上去世的——还是有所不同。但从任职至退休这个意义上讲，我国最高法院除院长以外的法官确实基本上实现了终身任职制。

不过这种终身任职制并不牢靠*尤其是低级别司法机关，“报复式任免”时有发生，最新例证就是河南省漯河市中级人民法院民一庭副庭长谌宏民因“酒后”向媒体透露领导干涉司法即将被免除职务。，其主要表现就是：最高法院法官终身任职尚未作为一个宪法惯例固定下来；对副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员的任免还比较频繁。从表1 可以看到：在不到两年的时间内，第十二届全国人大常委会对最高法院法官已经进行了11次任免——常委会每两个月开一次会，几乎每次开会都有法官任免；11次任免共涉及77人次，特别是还免去了两位副院长，任命了三位副院长；任免范围更是覆盖了从副院长、审判委员会委员到庭长、副庭长、审判员的所有职位。与其他国家最高法院相比，我国最高人民法院的法官总数较大，因此这些任免没有影响最高法院法官职务的总体稳定。但是这种频繁的任免方式，已足以削弱最高法院的权威，因为其表明最高法院的法官是可以随便任免的，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长等职务可能因故而随时不保。

表1第十二届全国人大常委会对最高人民法院法官的任免情况

时间性质涉及职务涉及人次2014-11-1免职审判员62014-8-31任免审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员112014-6-27任免庭长、副庭长、审判员132014-4-24任免副庭长、审判员142014-2-27任免副庭长、审判员62013-12-28任免副院长、审判委员会委员、审判员42013-10-25任免副院长、审判委员会委员、审判员52013-8-30免职审判员32013-6-29任免副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员92013-4-25任免审判委员会委员、审判员52013-3-20免职副院长1

有鉴于此，《依法治国决定》明确提出：“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。”显然，既为了保障最高法院的司法独立，也为了提高最高法院的权威，最高法院院长和全国人大常委会应该更加准确地理解宪法和法律的精神，更加审慎地提名和任免最高法院法官，巩固最高法院法官的事实终身制。具体地说，有必要在以下方面加以改进：一是严格按照《法官法》第13条的规定免除法官职务，并且公布详细的免职理由。这一方面可以杜绝免职的随意性和偏好式任免，另一方面也不至于无故影响最高法院权威，比如法官因达到退休年龄而被免职就不会影响最高法院的权威。二是杜绝岗位轮换式任免，如从一个业务庭轮换到另一个业务庭，甚至和全国人大、最高人民检察院、司法部、中央纪委轮换。法官不是“官”，几无“多岗位锻炼”之必要。三是审慎任免副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长等大法官、高级法官。一旦任命后就应保持长期稳定，不必要求他们与院长共进退。