“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择

王凤涛

“磕出”中国法治“进步”?
——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择

王凤涛[1]

死磕派律师是“北海案”和“小河案”中因“死磕”法院后，活跃起来的一批律师。死磕派律师将法院作为对抗的对象，把法条作为较真的目标，以“苦肉计”、网络直播、举报投诉和行为艺术为常用手段，将“个案正义”作为终极追求。虽然“死磕”有助于促使司法自律，但“死磕”的做法背离了司法制度的理性设计，极端化了法条主义，并大幅拉高了诉讼成本，事实上是在以“较真”程序的方式，追求有利的实体结果；同时，外部化了诉讼成本，造成了更大范围的非正义。中国司法面对“死磕”，需要在反思原有的常见方案的基础上，加入新的应对元素，并根据案件具体情形，对所有方案进行有效整合，以有效处置“死磕”行为。

死磕派律师；死磕；法治；闹庭；法条

本是同根生，相煎何太急?

——曹植《七步诗》

引言

科学技术的发展在极大方便了日常生活的同时，也在无意中改变了人们的庭审行为。在案件审理过程中，出现诉讼参与人私自录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博等方式报道庭审活动的现象；诉讼参与人、旁听人员冲击或哄闹法庭，在法庭上公然殴打对方当事人，辱骂审判人员等情况有愈演愈烈的趋势；甚至出现辩护律师严重违反法庭纪律，经多次提醒、训诫仍不服从法庭指挥，以致被依法强行带离法庭，引发舆论关注。[1]江必新主编、胡云腾执行主编:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，北京:中国法制出版社，2013年，第236页。这其中，又以擅长网络公关的死磕派律师最具代表性。我们将从死磕派律师的形成谈起，分析“死磕”对于法治特别是司法的影响，追踪死磕派律师的办案手法及其如此行事的原因，在综合考量“死磕”的系统性后果的基础上，分析中国司法面对庭审“死磕”所能采取的回应策略。

一、死磕派律师的前世今生

从网络媒体以及平面媒体的报道，特别是记者对死磕派律师代表人物的专访来看，“北海案”似乎是死磕派律师产生的直接催化剂。2011年6月，四名刑事辩护律师在广西北海因伪证罪被刑事拘留，对此决定持有异议的各地律师赶赴北海声援被拘律师。作为前往北海律师一员的黑龙江律师迟夙生(时任全国人大代表)，看到有律师在与身份不明人员的冲突过程中受伤，说了句东北方言“得死磕”，结果一语成谶，“死磕”从语言变成了行动，死磕派律师的雏形由此形成。

如果说“北海案”是律师的“无心插柳”之作，那么半年之后的“小河案”，无疑是死磕派律师形成的标志性事件。2012年初，贵州贵阳的“黎庆洪案”(因审判地点在贵阳市小河区法院，被形象地称为“小河案”)，共有57名被告人，涉及27个罪名，88名本地、外地律师出庭辩护，庭审持续40余天。“小河案”庭审一开始，庭审现场的气氛就显得剑拔弩张，辩护律师以上级指派的公诉人身份不合法为由，要求公诉人回避，僵持局面持续到当天庭审结束。庭审第2天，审判长直接驳回辩护律师的回避申请，让公诉人宣读起诉书，结果引发律师抗议，最终审判长命令法警将伍雷、刘志强和杨名跨3名律师驱逐出法庭，并对多名律师进行了训诫。“小河案”的最终结果是，涉黑罪名依然成立，但相对于原审判决，量刑上轻了许多。《南方周末》评论小河案时称，“中国刑辩律师们在小河法院吹响了程序辩护的集结号”[1]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年3月21日。。

“小河案”的判决结果，让律师们看到抱团作战、死磕的辩护方式是有用的，更重要的是，“小河案”引发了示范效应，让观望的律师看到“可以这么干”。[2]《死磕派律师:“磕”出一个法治中国?》，登载于“凤凰自由谈”，网址 http://news.ifeng.com/opinion/ special/sikelvshi/，最后访问日期:2014年7月28日。“小河案”后，“死磕”一词就不断出现在微博、微信、博客等社交媒体上，并在律师圈中流传开来。2013年2月，在“小河案”中死磕过的杨学林、杨金柱、刘志强、陈光武等律师在江西办案(“桂松案”)时，律师斯伟江发了一条微博:“你们死磕这班人又去搞新案子啦，不如任命你们为死磕派。”不久，律师杨学林发了一条微博，将中国刑辩律师分成“死磕派”、“形式派”和“勾兑派”三派，后两派分别指走过场、做足样子的律师和通过幕后勾兑解决问题的律师。[3]叶竹盛:《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期，第83页。此后，死磕派律师空前活跃，在灌南“顾成铁案”、常熟“聚众斗殴案”、吉林“王刚案”、南昌“桂松案”、双峰“刘义柏案”等案件中，[4]毛兴勤:《法律职业的内在冲突与调适:以法官与律师的关系为中心》，《法治研究》2013年第9期，第125页。都有他们的身影。他们经常在微博、微信等社交媒体上彼此不断互动，遇有案件时相互高调支持，俨然成为中国律师界的奇葩。职业共同体的分化和不同流派的出现，为一个行业或领域走向成熟提供了竞争的市场环境，在一定程度上改变了这个行业或领域的走向。[1]法学流派的出现，曾极大地改变了西方法学的面貌。参见吕世伦主编《现代西方法学流派(上、下卷)》，北京:中国大百科全书出版社，2000年。死磕派律师的出现，导致律师群体出现分化，改变了传统司法的庭审局面，进而引发了“到底是磕出法治中国”还是“磕坏中国法治”的争论，引起学者、律师界、法官和法院(甚至是最高法院)的重视。

二、死磕派律师的办案手法

死磕派律师经过一段时间的发展，逐渐积累了一套相对固定的办案手法，有明确的死磕对象、死磕目标、死磕方式和死磕目的。

(一)跟谁磕?

刑事诉讼庭审模式设置的初衷，是通过控辩双方的庭审对抗、法官居中裁判，保持诉讼双方力量大致平衡，进而实现诉讼目的。刑事诉讼庭审的传统运作方式，也大致遵循了这样的逻辑，控辩双方在庭审中进行攻防博弈，法官根据双方在举证、质证、法庭辩论等环节的表现作出公正裁判。因此，辩护律师对抗的对象，只能是指控犯罪的公诉人，[2]《死磕派律师:“磕”出一个法治中国?》，登载于“凤凰自由谈”，网址http://news.ifeng.com/opinion/ special/sikelvshi/，最后访问日期:2014年7月28日。然而，这一切随着死磕派律师的出现而彻底改变。与多数律师将控方作为主要对手不同，死磕派律师将其认为妨碍辩护权行使的主体都看作对手，在司法实践中，居中裁判的法院和法官，更多的成为“死磕”对象，[3]梁言:《死磕派律师“磕”出一个法治中国?》，《检察日报》2013年4月24日，第005版。也正因为“死磕”的对象从公诉人变为了法官，才使得死磕派律师与众不同。

(二)磕什么?

“死磕”就要有死磕对象(目标)，死磕派律师“死磕”的目标，据说是“办案机关的违法行为”。为了指出司法机关违了什么法，死磕派律师的做法是，“把法拿出来，指着上面白纸黑字的条文，才能使违法者理屈词穷”。所以，死磕派律师的公文包里基本上都装着法律汇编或者笔记本电脑，以便随时拿出来跟人家拼法条。[1]杨学林:《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199. html，最后访问日期:2014年7月28日。法条成了死磕派律师对付法官的不二法门，“白纸黑字”“理屈词穷”这些言词，也让死磕派律师的举动听起来有些名正言顺、大义凛然。法官在案件处理过程中，当然首先必须依法，但还必须考虑系统性后果，而法条主义者否认了这种考量，认为法官只应当考虑法律，[2]苏力:《经验地理解法官的思维和行为》，载[美]理查德·波斯纳《法官如何思考》，苏力译，北京:北京大学出版社，2009年，代译序，第11页。死磕派律师更进一步，认为应当恪守法条，准确地说，是法条的字面意思。

(三)怎么磕?

死磕派律师“磕”起来也很讲究，并非毫无章法，“以死明志”也往往只是停留在口头上，他们很少诉诸暴力，而是采取了一系列利于吸引眼球，容易引起公众注意力特别是网民关注的方式。

1.“苦肉计”

“苦肉计”是死磕派律师常用的“手段”，包括在司法机关门口或机关大院内部绝食、静坐。这种方式对于司法机关和社会秩序而言，没有形成直接、紧迫的危险，因此，不容易引起司法机关的反弹，而且由于采取这种方式的律师往往身体不太好，以至于看起来有些悲壮甚至可怜(正因为如此，才会有效果)，容易赢得社会同情。

2.行为艺术

死磕派律师所做的最著名的行为艺术，是杨金柱和李金星给福建高院的“送红薯”。属于行为艺术的还有杨金柱的扬言在重庆法院翻跟头、到最高法院滚钉板，以及在“李庄案”发生后，几名律师用胶布贴住眼睛照相。行为艺术易于吸引眼球，但这种做法对律师的形象会有负面影响，大部分死磕派律师一般不轻易采取，[3]杨学林:《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199. html，最后访问日期:2014年7月28日。而更多的是停留在口头上，通过语言上的威胁，达到迫使司法机关让步的目的。

3.举报投诉

司法机关通常都会在醒目的位置公布投诉电话，以方便社会公众监督、投诉，促使司法机关改进服务质量。这些投诉电话为死磕派律师的投诉提供了便利条件，有时则是向法律监督机关甚至是出庭的公诉人控诉庭上的法官。另外，向上级部门甚至是中共中央、全国人大常委会、最高法院，以及中央派驻各地的巡视组进行举报，也是死磕派律师的经常选择。[1]杨学林:《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199. html，最后访问日期:2014年7月28日。这种不同寻常的上层乃至高层路线，使得死磕派律师一度被认为具有“激烈的政治倾向”。[2]单仁平:《“死磕派”律师不可政治上自我高估》，《环球时报》2014年5月8日。

4.网络直播

在办案过程中，当律师按照自身理解，认为法官存在违法行为而法官不予纠正或纠正程度没有达到其预期，其法律权利没有得到保障或所提要求没有得到满足时，时常将交涉现场、庭审现场的照片，通过社交媒体实时发到网上，再配以富有煽动性的语言文字加以“说明”。有时为了提高宣传效果，法官的姓名和反映法官言行的照片也一并网上“公示”。

(四)为谁磕?

死磕派律师虽然在发声时不时提到公平正义，但并不代表死磕派律师在追求普遍的公平正义，实际上连死磕派律师也承认，“只是在为他的当事人追求公平正义，而这种正义主要是指程序正义”[3]死磕派律师的一句口号是，“我为我的当事人竭力干活，就是我最大的政治”。参见杨学林《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html，最后访问日期:2014年7月28日。。这一点与维权律师有着明显的不同，在维权律师朱明勇看来，“他们与死磕派律师的不同之处在于，死磕派律师追求的是个案公正，而维权律师可能出于理想而伤害到当事人”[4]叶竹盛:《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期，第84页。。也就是说，维权律师在维权诉讼过程中，可能为了社会成员的普遍利益而损害诉讼当事人的个人利益，而死磕派律师恰恰与此相反，这是死磕派律师一直引以为荣的。

三、“磕出法治中国”还是“磕坏中国法治”？

死磕派律师宣称“死磕式辩护……，对于督促司法机关严格实施法律，依法保障当事人的诉讼权利，只有好处，没有坏处”[1]杨学林:《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199. html，最后访问日期:2014年7月28日。。这与对死磕派律师的批评一样，只是一家之言。我们将继续死磕派律师办案手法的讨论，从他们“死磕”的对象(法官)、“死磕”的目标(法条)、“死磕”的方式(“苦肉计”等)、“死磕”的追求(个案正义)出发，分析“死磕”对于中国法治的影响。

(一)法官“说什么不算什么”

司法是纠纷当事人寻找一个双方都能接受的第三方，即法院和法官，根据是非曲直依法加以裁判，中立是裁判者的最基本要求。[2]贺卫方:《司法的理念与制度》，北京:中国政法大学出版社，1998年，第87页。在刑事诉讼中，法官应对控、辩双方的主张、证据和意见给予同等的关注，以保证控、辩双方享有对等的诉讼权利。[3]黄文:《法官的中立问题探讨》，《河北法学》2006年第5期，第91页。在庭审对抗过程中，控辩双方在举证、质证过程中难免会在某些程序问题上发生争议，这就意味着，主持庭审的法官在庭上要有定纷止争的权威，能够有效解决控辩双方有关程序方面的争议，[4]尹丽华:《略论刑事庭审中法官的地位与权力》，《当代法学》2001年第3期，第58页。这就要求诉讼双方对法官的角色给予足够的尊重，也就是要让法官“说了算”。

死磕派律师颇为得意的一点却在于，“在以前法官他说什么算什么，现在突然出了这么些律师，他几乎是说什么不算什么，法官肯定不适应”[5]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。。法官之所以不适应，并非是因为法官之前说了算，现在说了不算所产生的反差，而是法官的司法角色决定了不容许他们适应法官“说什么不算什么”的状态。在法庭上，法官的指令任何人都不得违反，因为它承载着法律的权威和尊严，保障庭审的有序进行，[6]刘练军:《敬重法官才有法治》，《新产经》2013年第5期，第64页。否则庭审必然陷入一种群龙无首的无序和混乱状态，而没有裁判者能够一锤定音的诉讼，将无法得出好的结果，甚至无法得出一个裁判结果，导致案件久拖不决。裁判者如果在法庭上被律师“死磕”得威信扫地，即便能够作出裁决且裁决本身是对社会有利的，其对案件所做的处理，也无法得到诉讼双方和社会成员的认同和接受。

“闹庭”行为的常见样态[1]马良骥:《“闹庭”现象与“藐视法庭罪”》，《人民法院报》2014年5月16日，第007版。

“死磕派律师”在法庭上“闹庭”与法官“死磕”的做法，破坏了现代法治的制度设计，将控辩审三者拉到同一个层面上，把法官降到了一个可以商量甚至是质疑、对抗和反对的地步，[2]张培鸿:《也说律师的“死磕”》，《东方早报》2013年9月26日，第A23版。而让法官“说什么不算什么”，更是意味着死磕派律师赋予了自身一种高于法官和公诉人的话语权力，尽管死磕派律师的言论更多是以否定的形式表述的，即否定法官的言论或做法。只有比法官说话更有分量，才有可能让法官“说什么不算什么”。这种做法变相地将死磕派律师对法律的认知，作为法庭上应当遵循的准则，在不认同法官时，提出他们自己的解读并要求法官以此为准。死磕派律师成了法庭上的“裁判者”，做起了自己案件的法官，理由仅仅是认为存在程序违法行为。

实际上，考虑到法官的能力和水平、外部因素的介入和干预，立法者预料到法官对案件的处理未必总是公正的，甚至可能存在错误，因此，法律特地为当事人设置了上诉、申请再审、审判监督程序这些保障和救济程序，努力确保案件处理过程中的错漏能够及时得到纠正。尽管如此，在诉讼这种典型的公力救济途径之中，作为纠纷解决重要参与方的律师，面对他们认为的“程序违法”事项，对“死磕”这种私力救济方法青睐有加，对法律的好意并不领情，对于公力救济程序似乎也是不以为然，而公力救济恰恰是立法者为打破弱肉强食的丛林法则而为当事人预设的，对当事人而言制衡公权力、保障自身权利的最公平的手段。

(二)“就是把法律当真的”

在死磕派律师看来，“所谓的死磕心，就是我们要对法律认真，就是我们要把每一条法律都落到实处。死磕就是把法律当真的”[1]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。。然而，法律不可能完全地满足供给，法条的具体运用仍有诸多复杂的情形，司法绝不是简单地在法律之中的对号入座。[2]难以对号入座的情形至少有两种:一种是法律有一些必不可少的原则或者模糊性规定，这些原则性的、模糊的法律标准在适用上有众多难处，但又是不可避免地存在，并发挥着积极作用。另一种是适用取决于案件的具体情况，而案件情况又是千差万别和纷繁复杂的。那些看起来简单、清晰和易适用的法律规则，在遇到情况复杂的案件事实时，就很可能并不容易对号入座。参见孔祥俊《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，北京:中国法制出版社，2013年，第453—454页。虽然“死磕”是否因为司法机关违法在先，无从考证，[3]在样本的筛选上为保持价值无涉，避免被认为存在选择偏差，所选择的案例，均来源于死磕派律师公开发表的言论。至少是无法一一查证，但我们现在还是假定:死磕派律师“死磕”，是因为司法机关的违法行为，即违反了“法条”的规定。这时，又可以分法律标准和法律规则两种情形[4]法律条文可以划分为“规则”和“标准”两类，“规则”指的是“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是决定这种结果的事实结合”；而“‘标准’指的是这样一个规则:这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其他方式作出一种判断的、定性的评价”。参见[美]理查德·波斯纳《联邦法院:挑战与改革》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2002年，第393页。讨论:

1.“死磕”的“法条”属于“法律标准”时……

首先假定一条法律的规定属于法律标准，而司法机关“违反”了该规定。死磕派律师提及一个典型案例是关于“法庭辩论”时间长短的。在一个中级法院参加案件审理时，死磕派律师张磊作为第一被告人的附带民事诉讼代理人，李肖霖律师则是其辩护人。法官要求每个人辩论发言时间不得超过10分钟。张磊当场提出反对，理由是“这是有一个死刑，一个死缓，两个无期徒刑的案件，你限制10分钟，你有什么法律依据，你合理吗?你严肃吗?”还因为李的辩护词有4万多字，法官也只给他10分钟时间，随后法官对李的发言多给了5分钟。[1]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。表面上看来，质疑似乎是有道理的。但一个不容忽视的问题是，法官审的是一个个的具体案件，但眼光又不能仅仅局限于个案。

为了便于法院查明案件真相，也为了诉讼双方能够充分阐明自身的主张，法律对庭审的辩论程序作了规定，但并未明确辩论时间的长短。这是否就意味着律师可以根据自己的意愿，不受控制的随意安排辩论时间?从死磕派律师的表述来看，似乎就是这个意思。然而，法官需要对于日益增长的司法需求给予应有的关注，而提高司法效率就是满足司法需求的一种方式。个案的审理不能忽视效率，限制辩论时间，恰恰能够更好地提高司法效率，而且这种做法并非中国独有:

尽管最高法院还在其大部分案件中听取口头辩论，但自1960年以来，通常的辩论长度已经缩减了一半:从每方一个小时缩短到每方半个小时。口头辩论的压缩在上诉法院更剧烈。以前，几乎所有的上诉都要进行口头辩论，现在则只有40%的上诉要进行口头辩论。自1960年以来，通常的口头辩论的长度已经缩短了50%，尽管由于今天容易的案件根本就不进行口头辩论，也尽管当今要进行口头辩论的案件肯定要比以前更困难一些。[2][美]理查德·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》，第169—170页。

辩论时间的长短需要法官根据案件的具体情形作出判断，还要受到案件审限的约束。辩论时间的长短与辩论的效果也并非正相关，并非发言时间越长越能说明问题，辩论的效果更多是与发言的内容相关。辩护词也并非越长越好，辩护词越长，可能意味着，执笔人无法用简洁的语言说明问题。如果我们容许在一个案件的审理上无休无止，耗费过多的时间，就意味着挤占了更多其他案件当事人得到法律救济的时间，让更多的人接受“迟来的正义”，毕竟一定时期内，法官工作时间的总量是一定的。对于法律标准的理解，本身就不可能只有“唯一正确答案”，当法官和控辩双方对法律的理解存在出入时，律师对法律的理解和解释很难说就是具有天然的合理性，特别是当这种理解明显损害社会福利时。

2.“死磕”的“法条”属于“法律规则”时……

当法官“违反”的法条属于法律规则时，若由于社会情势的变化，法律出现了漏洞，或者虽然没有漏洞，但严格遵守一条法律将有损社会福利，司法机关就可能并没有严格遵守这条法律，而是在实施法律过程中进行了变通。《刑事诉讼法》(第182条)规定开庭日期确定后，应当在开庭3日以前将通知书送达辩护人。“小河案”中，对于外地律师，6月8日开庭，6月4日法院进行通知，本地律师收到通知的时间据说早于这一时间点。死磕派律师斯伟江就动起真格，要求按《刑事诉讼法》规定书面通知，迫使办案人员连夜飞到北京、上海、杭州、湖南、山东，把开庭通知一一送给张磊、斯伟江、陈有西、杨金柱、周泽和朱明勇。死磕派律师将这种极大浪费司法资源的被迫之举，称作“上演了中国法制史上一个空前绝后的飞机送达的笑举”[1]参见钱杨《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。。在通讯方式日益多元的情形下，送达方式的多样化是符合社会现实的，有助于以最低的成本实现最快的送达，相反，严格局限于书面送达，将导致送达成本的急剧攀升，这种情形本可以避免，但由于死磕派律师的“死磕”，这种浪费司法资源的举动成为现实。此时，较真法条的规定，要求严格执行法律，无疑将带来不必要的额外社会成本。

由于死磕派律师带来的轰动效应，为避免出现类似的现象，立法机关或最高法院很可能通过立法或司法解释，填补法律漏洞。“飞机送达”事件之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(第182条)就在送达方式上，加上了“也可以采取电话、短信、传真、电子邮件等能够确认对方收悉的方式”的规定。或许死磕派律师会由此得出结论，“死磕”推动了法治的进步，因为法律的“漏洞”得到填补，变得更完善了。然而，事实上在这些法条在受到“死磕”之前，就是如同修改后这样执行的，法律的变动只是将“习惯法”变成了“制定法”，如果没有死磕派律师的“死磕”，这些“习惯法”照样可以运行得很好。一个社会中的总体法律可能合理，却不意味着对每个法条都应当崇拜和迷信，[1]苏力:《制度是如何形成的(修订版)》，北京:北京大学出版社，2007年，第207页。法院结合个案的要素，出于社会福利的考量，在法律适用过程中所做的微调，要比不计成本的较真法条来得更加合法。

当然，即便出现了“死磕”法条的情形，由于立法的滞后性，立法机关和最高法院也可能没有来得及修改受到“死磕”的法律。这时，如果司法机关没有受到这起“死磕”事件的影响，在实施法律过程中，仍然沿用变通做法，则此后的法律实施活动，不会继续损害社会福利，但“死磕”事件的个案本身对社会福利的损害是无法挽回的。若司法机关受到了“死磕”事件的影响，在此后的法律实施过程中效仿之前受到死磕派律师“死磕”的法院，严格执行不可欲的法条(如采取“飞机送达”)，则对社会福利将造成不可估量的损失，况且，这种举动不会带来明显收益。

(三)施压“公、检、法”

对于公、检、法部门，律师的“死磕”在客观上起了一定的倒逼作用，使其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中，严格把关，以免面临“死磕”，造成案件久审不决，或者对司法机关以及办案人员产生不良的社会影响。[2]杨学林:《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199. html，最后访问日期:2014年7月28日。但死磕派律师“死磕”公、检、法，往往并不是因为程序权利受到了侵犯。宣称司法机关程序违法、自身程序权利受到侵犯，追求程序正义固然重要，正义也应当以看得见的方式实现，但“看得见”并不必然导致(结果)正义，丝毫不差的诉讼程序与系统性好的裁判结果没有必然的因果关系。相反，对程序的过于追求，反而可能会占用过多司法资源，而它们本来可以用来实现结果的正义。死磕派律师也并非不明白其中的因果关系。

从死磕派律师在“死磕”后的表态来看，他们往往将裁判结果归功于“死磕”，这更进一步表明，维护“程序正义”的表述只不过是一个幌子，隐藏了行为背后的真实目的。无论是静坐、绝食、“以死明志”之类的“苦肉计”，还是网络披露、举报投诉或者行为艺术，无非都是在向司法机关施加压力。这种压力给司法机关带来的影响，并不仅仅是程序上的改进，而且这也不是死磕派律师的主要目的，实际上，“死磕”目的在于对诉讼结果产生影响。“死磕”程序仅仅是一种手段，“死磕”的最终目的还是指向实体法的适用。经过“死磕”多少被告人被无罪释放、多少被告人被轻判、多少财产没有被没收，成了死磕派律师对外宣传“死磕”成果的资本。然而，“轻判”的判决结果，就一定是合法的、正当的，或死磕派律师常常挂在嘴边的“正义”的吗?这种以被告人“正义”为中心的取向，对被害人公正吗?对社会又会产生怎样的符号导向?如果具体到个案，原本是有罪判决、重判或没收财产才能有效威慑犯罪，“死磕”导致的背离最佳威慑水平的“轻判”裁决，反而放纵了犯罪。死磕派律师将造成这种社会后果的“轻判”，归功于他们的“死磕”。

当死磕派律师站在“个案正义”的制高点上摇旗呐喊的时候，有人发现了一个有趣的现象，同一批人一边呼吁司法独立、呼唤法治，但他们的行动却与法治的要求背道而驰，表现为一种双重标准，“当司法判决的结果屈服于他们的诉求时，他们要求独立司法；当司法判决不利于他们的诉求时，他们要求干预司法”[1]“难怪有法学界人士感慨说，这种公知型的死磕派律师根本就不是在推动法治建设，而是在以话语暴力的方式‘砸烂公检法’，谋取私利。”参见岳峙《不能任由死磕派律师“砸烂公检法”》，登载于“观察网”，网址http://www.guancha.cn/YueZhi/2014＿06＿17＿238395.shtml，最后访问日期:2014年7月28日。。无论是寻求上级机关、中央机关(部门)的介入，还是通过自媒体的发声，借助社会舆论不断施压，都构成了对司法独立的侵蚀。死磕派律师显然对此漠不关心，他们感兴趣的是“个案正义”。

(四)一切让位于“个案正义”

在死磕派律师之前，涌现过一些维权律师或人权律师，这些律师以公益维权为主，通过个案推动社会进步，[2]叶竹盛:《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期，第84页。也正因为如此，维权律师获得了广泛的社会赞誉，也为自己赢得了声誉，而很少受到负面评价，更少有人说他们破坏了法治。虽然偶尔会有借维权之名为个人提高知名度的质疑，但如果这种增加个人声望的方式对社会进步是有利的，那么如此行事，也未尝不可。有别于维权律师，“死磕派律师追求的是个案公正”[1]叶竹盛:《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期，第84页。，这种追求在辩护方面表现为:律师针对司法程序上的“违规违法”行为寸步不让、不依不饶，一边在法庭上“死磕”，一边利用网络空间发声播报，寻求社会舆论的支持。由于现实中的法院系统普遍缺乏应对媒体尤其是自媒体的经验和技巧，网民“一边倒”的言论，往往会给法院造成巨大的压力，最终不得不在个案的处理中作出不同程度的让步。[2]张培鸿:《也说律师的“死磕”》，《东方早报》2013年9月26日，第A23版。这正是死磕派律师希望看到的，每每在“死磕”法院得手后，他们都会为此欢欣鼓舞，并不遗余力地广而告之。

无论随之而来的批评多么尖锐，宣称当事人因此获益，似乎成了死磕派律师正当化自身行为的盾牌和反击批评的利器，“个案公正”也是死磕派律师一直标榜的永恒办案追求。尽管如此，由于“死磕”过程中出现的不绝于耳的义愤填膺的言论，为了案子甚至可以“不要命”的激进表态，不仅引发了这样的怀疑，即死磕派律师在愤怒充斥头脑的那一刻，还记不记得当事人。死磕派律师杨学林打包票说“我敢保证没有一个律师为了自己的不受委屈来放弃给当事人开庭辩护的，没有一个”。张磊也说自己从未发现因死磕而导致当事人利益受损的后果的案例。[3]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。但问题是，损害当事人利益的方式就一定表现为放弃开庭辩护?事实上，不负责任的辩护比放弃辩护，对当事人利益的损害更甚，因为后者只是使得当事人得不到该辩护人的辩护，而前者则是将当事人的利益的保护引入歧途。此外，没有发现当事人利益受损的案例，也不代表就没有这样的案例，而且当事人因为“死磕”而受损的事实，也往往是不可见的。如果因为死磕派律师的“死磕”，被告人本应轻判而被重判，可以算是利益受损的话，那么本应轻判而没有轻判，同样是利益受损。

当代表普遍正义的一般性法律规则适用于纷繁复杂的个案时，难免会出现普遍正义与个案正义不能完全契合甚至有所抵触的现象。[4]郑成良:《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，北京:法律出版社，2002年，第99页。现在我们假设，死磕派律师的“死磕”行动确实没有损害当事人的利益，但这种将当事人的利益作为最大政治的做法，是否就是值得期许的?死磕派律师达到目的的途径是死磕“程序”，在庭审中表现为当事人的程序权利的争取和保护，但程序不是为个案而设置的。权利也不是绝对的，权利与责任相对应，权利迫使能够行使它和必须尊重它的人把可能源于自己疏忽和不端的损害内在化，[1][美]史蒂芬·霍尔姆斯、桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京:北京大学出版社，2011年，第110页。但为了个案正义而置普遍正义于不顾，坚持“死磕”到底的做法，不是将损害内在化了而是外在化了，由此产生的社会成本实际上分摊到了其他社会成员的身上。

四、中国司法拿什么直面“死磕”？

如何减少直至避免“死磕”现象，是解决这一问题的惯常思维，但在一定时期内，“死磕”不会随着这些“治标之术”或“治本之策”的提出而立即消失。“死磕”出现以后怎么办，是中国司法面临的更现实问题。如果这一问题能够得出双方“当事人”——法官和律师——均能接受地解决方案，司法也就无须再忌惮“死磕”，死磕派律师也无意再钟情于“死磕”。

(一)以往的“应对策略”

针对死磕派律师的“死磕”，中国司法在实践中形成了五种基本的“应对策略”，这些方案都是媒体上的“常见”方法，而且各有侧重。在探寻未来的可能应对方案之前，我们将对既有的方案进行分析，这不仅关系到这些方案是否可取，而且对此后的制度选择具有启发。

1.置之不理

法官对于“死磕”置之不理的情形，即对于律师就程序问题提出的要求不予理睬，径直进行下一阶段的诉讼程序。“黎庆洪案”在贵阳小河法院开庭的第二天，庭审一开始审判长就宣布驳回前一天的回避申请，立即招致律师抗议并要求复议，但审判长不予理会，径直让公诉人宣读起诉书，结果一些律师按捺不住，在庭上站起来抗议。[1]叶竹盛:《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期，第83页。“置之不理”体现了法官对于庭审的“主导”地位，但由于具有明显的针锋相对的意味，容易引发律师的不满，进而致使庭审陷入僵局。但在律师提出的要求歪曲理解法律、明显不合理的情况下，这种方式可以保障通过庭审节点，避免庭审程序被有意拖延。

2.有求必应

法官有时为了庭审的顺利进行，对于律师在庭审中提出的程序要求，均予以满足。数起轰动的死磕案例经媒体曝光后，有些律师发现一些刑事案件庭审违反诉讼程序的情况减少了，有些案子的审判长甚至满足律师提出的所有合法的程序上的要求，比如以往在职务犯罪中很少传唤证人到庭作证，现在遇到死磕派律师就会有法院同意传唤所有有关证人到庭作证，甚至包括反贪局局长。[2]叶竹盛:《死磕派律师》，《南风窗》2013年第18期，第84页。“有求必应”的处理方式，可以缓和庭审气氛，避免与死磕派律师发生直接冲突，也可防止为冲突激化提供新的机会。但在律师提出的要求不符合法律规定，且对于案件的处理并非必要的情况下，这种根据律师要求变动庭审程序的做法，让法官从庭审的主持者变成了根据律师“指令”操作程序的服从者，实际上模糊了法官与律师的界限，拉近了两者的距离，不经意间拉远了与公诉人的距离，背离了法官居中裁判的程序设置；同时，还会使得庭审增加不必要的环节，而额外诉讼环节的增加是有成本的。

3.训诫、驱逐出庭与拘留

对于违反法庭纪律，拒不服从法官命令的律师，在警告无效的情况下，法官可能会予以训诫，情节严重的驱逐出庭直至拘留。2012年1月9日，贵州贵阳“黎庆洪案”，“重审在贵阳市小河区法院首次开庭。由于辩护律师就法院管辖权、检察院和法官回避等问题与法庭激烈交锋，在律师二十余人次被警告、训诫，迟夙生、刘志强、李金星、杨名跨等多名律师被逐出法庭后，暂时休庭”[3]杨学林:《论死磕派律师》，登载于“搜狐博客”，网址http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199. html，最后访问日期:2014年7月28日。。训诫、驱逐出庭和拘留是法官在其他方式维护法庭纪律无效的情况下，采取的一种强制措施。由于这些措施相对比较严厉，在司法实践中，法官在适用的时候比较慎重，当一个法条长期不被采用的情况下，不采用这个法条，似乎就成了一个不容挑战的既定事实。慎用法庭违纪惩戒条款的结果就是，这些惩戒条款不适用成了“守法”，而一旦适用则被解读成了“违法”。

4.庭前沟通

法官在法庭上面对突如其来的“死磕”而陷入被动和尴尬状态，很大程度上是因为死磕派律师突然就某个细节问题出手，导致毫无准备的法官猝不及防。鉴于死磕派律师有赖于“出奇制胜”，在司法实践中，法官在程序问题上开始重视庭前沟通，也出现了通过有效的庭前沟通，化解“死磕”风险的案例。[1]2013年11月7日，“刘义柏涉黑案”二审庭前会议，湖南娄底中院审判长、娄底中院的刑庭副庭长李琼，当着主审法官、审判员、书记员、辩护律师的面，先花半小时说了自己对死磕律师的认识，表示审理案件以来，看了40多万字有关死磕派的资料。这么多死磕律师来到娄底中院辩护，是娄底中院的荣幸。之后，合议庭给所有律师发放了一份14页纸的《关于刘义柏等上诉一案庭前会议需要沟通的有关问题》。“想到律师可能会在这个问题上提出这个要求，李琼审判长就先说这些问题我们就这么解决，有意见吗?律师都没有意见。”杨金柱、陈光武、杨学林、周泽等律师都认为，这次庭前会议是在全国各地法院召开的最成功的一次。参见钱杨《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。在庭前会议中，法院事先确定了程序问题如何解决的解决方案，向律师提前告知，律师并未提出异议，并接受了法官的提议。既然如此，是否就意味着这种庭前沟通是多余的?或者换句话说，法官完全可以不经提前沟通，在庭审中按照庭前会议提出的既定解决方案处理相应程序问题，是不是这些律师也没有意见?答案是否定的。庭前沟通虽然有摊牌和协商的功能，但更多的是对于律师给予了尊重，死磕派律师渴望被尊重，即便打不赢官司，获得尊重也是一份不错的礼物，总算没有白跑一趟。

5.隐性限制

由于直接与死磕派律师正面冲突，往往会引发社会的高度关注，在关于司法的社会偏见仍广泛存在的情况下，很容易使得法院和法官处于社会舆论的风口浪尖。如何在庭审中有效地自我保护，就成为法官庭审前需要考量的问题，毕竟如果法官在庭上连自身都受到潜在威胁，保护当事人的合法权益就将沦为一纸空谈，这在司法实践中就表现为通过隐性限制降低“死磕”发生的概率。有些死磕派律师认为，虽然办案机关明目张胆的违法少了，证人出庭、非法证据排除程序、回避的权利都有所保障，但暗地里经常搞一些小动作，比如法院会以没有大房间开庭为借口限制旁听权利。[1]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。由于这些措施相对比较委婉，因此，很少会引起与辩护人的直接对立。

(二)除此之外，未来的尝试

“死磕”没有得到有效地解决，昭示了这样一个事实，即现有的解决方案是不够的，这种不够既可能是对有效方案的遗漏，也可能是由于原有的方案没有得到合理的排列组合，而没有发挥出它们应有的功能。

1.庭审直播

在法庭上，之所以出现死磕派律师拍桌子、摔话筒、大骂公诉人出示的证据是狗屁，[2]钱杨:《死磕派律师如何死磕》，《人物》2014年03月21日。这些在常人看来与庭审氛围格格不入的举动，很大程度上在于庭审是“不可见”的，这并非“不公开审理”意义上的，而是指能够观看庭审的人数相对有限。有时，五六个人就能构成一个心理群体，而数千人偶然聚集在一起却不会发生这种现象，更重要的是，集体心理一旦形成，个人的才智和个性会被削弱，无意识占据上风，[3][法]古斯塔夫·勒庞:《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，桂林:广西师范大学出版社，2007年，第46、49页。他们容易受到煽动，在庭上对于律师和法官的表现，失去独立的判断能力，难以做到中立无偏的评判，不仅不足以对违反法庭纪律的行为构成心理上的压力，事实上反而可能成为实施这些行为的行为人的支持者。

死磕派律师偏好于在媒体上直播“死磕”举动(特别是庭审)，这成为很多“死磕”实践引起关注的信息根源。一旦法院制止，又会为死磕派律师提供法院“违法”的新“证据”，这也是现实中法院不轻易采取惩戒措施的重要原因，法官的忍让使得违反法庭纪律的行为受到的威慑小了，进而助长了法庭上不服从法官命令的现象。庭审直播是随着直播技术而发展起来的。最早起源于录音直播，现在同时存在录音直播、录音录像直播、专门网站直播和微博(推特)直播等多种形式。[1]高一飞:《从录音直播到微博直播——兼谈薄熙来案庭审直播的意义》，《新闻记者》2013年第10期，第18页。既然死磕派律师对于公布庭审情况很感兴趣，法院可以顺势而为，在不影响法官独立判案的前提下，有选择性地在网络上主动公开庭审的情况，特别是在死磕派律师参加庭审时更是如此。这也可以让死磕派律师省下心思专注于庭审，而不用于开庭时挂念着在微博(微信)这些自媒体上发布庭审信息，还可以避免死磕派律师在自媒体上发的司法信息被断章取义。同时，对法官在庭上的举止也是一种约束。

2.认真对待网络舆情

在信息不充分的情况下，动辄拥有数万乃至数十万粉丝的死磕派律师发布的、司法机关未予否认之前的信息，[2]2014年3月23日下午4点04分，迟夙生的一条微博:“‘这是法庭，不是讲法律的地方!’——这话是2014年3月21日下午在长沙市开福区法院319法庭，在审理彭琼谊被控非常拘禁案时开福区王亚军检察官说的。我在现场!”被大量转发，网友情绪可想而知地“一边倒”。但很快有人给出了另一个版本，称王的完整表述是“法庭不是你宣讲法律条文的地方，是查明真相的地方”。为了应对迟夙生微博引发的质疑，长沙市开福区检察院贴出庭审中王亚军的原话作为回应。开福法院随后公开了庭审视频片段，王亚军的真实意思是:“我不想在这里宣传法律条文，我们是要查明事实、核实证据。”这一事件将死磕派律师，推上公信危机的风口浪尖。参见吴欢《公信稻草压倒 “死磕派”律师?》，《晶报》2014年04月15日，A18版，独唱团。很容易让网民信以为真，进而出现网络舆论“一边倒”的事态，一旦这些信息经网络传播成为“既成事实”，即便此时司法机关再出面澄清，也很难在短时间内扭转局面，反而会被误认为“解释就是掩饰”，但有时“不解释就掩饰不了”。这也意味着仅仅主动发布正确的司法信息是不够的，还要纠正网络上出现的虚假信息，而非不置可否。法院在立案、文书送达，特别是(公开)审理和执行等环节，向当事人和社会公众依法及时公布相关权威信息，澄清虚假、恶意信息，确保民众不被误导，[3]谢开军、陈雅凌:《影响性诉讼中的弱者抗争及理论解读——以热点事件弱者(闹大)维权为重点的实证分析》，参见贺荣《公正司法与行政法实施问题研究——全国法院第25届学术讨论会论文集(上)》，北京:人民法院出版社，2014年，第128页。引导网络民意在案件得到处理之前，能够保持一种不偏不倚的冷静状态。

(三)各种策略的有效整合

在违反庭审纪律的行为愈演愈烈的背景下，最高人民法院出台司法解释，[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第249—258条。在“法庭纪律与其他规定”专节中，用十个条文对法庭纪律及有关问题作了规定。但这不意味着违反法庭纪律的现象将随之不复存在，法律从来并非制止越轨行为的唯一(有时甚至不是最有效的)方式。

在死磕派律师只身前往的情况下，虽然旁听人员可能会在庭上受到具有煽动性的言辞的影响，而在旁听席上变得不甘寂寞，或者被告人的近亲属可能事先已经对“闹庭”有所准备，但由于参与力量有限，而且也不容易进行身份识别，一般不需要作出隐性限制；在出现死磕派律师集体出动，则可以考虑对庭审作出适当调整，如果出现辩护人与旁听人员“里应外合”打乱庭审局面的情况，总是不好的。“抱团取暖”的做法明显是在向法院施加压力，而且他们旁听庭审本身并无太大意义，如果不能旁听庭审，也没有什么损失，要是想了解庭审的情况，参加庭审的同仁会转告他们庭审上的一切。

在庭前会议上，应当就庭审可能会出现分歧的程序节点与辩护人进行沟通，阐述庭审的大致流程，一方面可以显示出对辩护人的尊重，另一方面也可以了解辩护人的要求，同时也能让他们理解法官如此处理的理由，避免在法庭上出现误判。对于辩护人提出的合法、对案件处理有帮助且不会显著提高诉讼成本的要求，应当“有求必应”。如果辩护人能够接受法院的方案，只要在庭审中不出尔反尔，可以预见庭审将比较顺利；如果辩护人不能接受法官拟定的庭审中程序问题的处理方案，庭前在法律框架内如果能够就程序问题达成一致意见最好，若达不成一致意见，法官也可以了解到辩护人将较真的地方，以便有所准备；辩护人也因提前了解到法官对于特定程序的处理方式，在法庭上不会产生强烈的挫败感。

庭审环节，法律规定和案件情形允许时，可以进行网络视频直播。如果不便进行视频直播，则应当进行同步录音录像，且要告知诉讼参与人，以便他们在作出反常举动时有所考量。法庭要安排专人通过微博(微信)等自媒体进行庭审直播，同时，负责留意网上就此案庭审出现的相关言论，对于与事实不符的，及时在官方网站和官方网络账号作出澄清。庭审中，对于辩护人的不合理要求在作出适当回应后，其仍纠缠的，直接进入下一个环节，出现不当言行的，应及时制止，避免激励其作出进一步的举动，并在第一时间留意网络言论，若出现混淆视听的言论，通过相关媒体迅速公布事情真相和视频片段(未视频直播时)。对于在法庭上违反法庭纪律，且不服从法官命令的，按照规定给予警告、训诫和拘留。在采取拘留措施时，应当准备充分的证据，以应对可能的舆论事态。

中国法治的进步，需要法律人的共同努力，死磕派律师是其中的重要一环，我们有理由相信他们希望通过庭审中的表现，对法治的发展有所贡献，但还是要选择合适的方法，“死磕”显然不是。真正的依法治国需要法律人的实践德性和理性，需要对法律调整规制对象的透彻理解，而不能仅仅高歌法律大词，死抠法律字眼，或是“死磕”法律条文。[1]苏力:《司法如何穿过错综复杂》，载[美]理查德·波斯纳《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京:北京大学出版社，2014年，代译序，第4页。法治的完善需要时间，在高压的冲突态势下，只会适得其反。

(初审:巢志雄)

[1] 作者王凤涛，男，北京航空航天大学法学院博士研究生，研究领域为法律经济学等，代表作有《法律是如何被“架空”的》《迈向回应社会的法》《道德解释的经济学谬误》《“矿竭城衰”难题的法律与经济分解》《法律欲的执行水平》等，Email:wwwwft69＠163.com。