美国的宪法治理及其政治理解——读《司法至上的政治基础》

陈洪杰

美国的宪法治理及其政治理解
——读《司法至上的政治基础》

陈洪杰[1]

在漫长的历史演进过程中，作为一种政治策略的司法至上被构建、打压、重塑及至于如今被奉为“宪政本质”的盛衰起伏在根本上是植根于最高法院在特定政治架构中所能承担起的政治功能及其面临的各种政治挑战，从这个意义上来说，是最高法院与其在历史上的政治对手们共同塑造了当代美国的司法至上。

人民主权；联邦制；最高法院；宪法解释；司法审查

一、宪法的解释权之争

在实行宪法治理的现代国家，宪法通常被假定为“可以对我们最难以处理的政治问题给出决定性答案”[2][美]基斯·威廷顿:《司法至上的政治基础——美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》，牛悦译，北京:北京大学出版社，2010年，第3页。为精炼表述，下文有关《司法至上的政治基础——美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》一书的注释均略去其他相关信息，仅在文中标明具体页码。。然而，任何规则都不能规定它自己的运用，宪法同样也需要由人来解释。那么，应由谁来充当最终权威的解释者?这一问题本身显然也足以构成“最难以处理的政治问题”之一。在当代美国，“司法部门被视为宪法秩序必不可少的守护者。通过公布一条权威的宪法解释，司法部门——尤其是最高法院——确保了秩序并重建了共识。没有这样一个权威的解释者，宪法秩序就会受到威胁，再度陷入政治纷争”(第3页)。在此意义上，司法至上被视为宪法秩序的本质(至少在现代美国，这是一个已经达成政治博弈均衡的基础共识)。

尽管如此，在美国“建国时期或建国后早期，司法至上并没有作为一种完全成形的、由政治主导的宪法理论而出现”(第12页)。早期一种政治观点认为，组成联邦的各个州可以决定联邦的条款和宪法的含义。(第3页)这种观点绝非“纸上谈兵”，而确实曾在美国的党派斗争史中付诸政治实践:为了回应对海外战争的恐惧和国内的反对势力，联邦党人控制的国会在1798年通过了令人忧虑的“侨民和惩治煽动叛乱诸法案”(第35页)，随着《惩治煽动叛乱法》的条款通过联邦党控制的司法系统被大肆执行。最重要的各种抗议中包括了在1798年末由弗吉尼亚州和肯塔基州的立法机关分别通过的决议。这两份决议都主张用一种严格解释的进路来解释宪法，其根据是宪法起源的州际协议理论，这种理论主张宪法和联邦政府源于“各州作为参与者所订立的协议”以及联邦政府权力被严格限制在“协议明确授权的范围内”。由于认为《惩治煽动叛乱法》颠覆了自由政府的一般原则。《弗吉尼亚州决议》认为州的一般责任是“介入并遏止”威胁公民权利的“邪恶的发展”，州要公开“宣布……前述各法案是违宪的”，并号召其他各州与弗吉尼亚州一起采取“必要且恰当的措施”维护保留给州的“威严、权利和自由”。《肯塔基州决议》更为明确的论证，作为宪法的缔造者，各州具有至高无上的“权利去为自己判断”宪法是否被违反以及这些违宪行为应该如何纠正。(第261—262页)

当然，上述理论、实践无论在当时还是后来都没有在美国的政治演化中成为历史主流。[1]在当时，再也没有哪个州通过自己的决议来支持1798年的这两份决议。而在新英格兰和亚特兰大中部地区的九个州则给予了批评。(第262页)但这足以提示我们，在时代背景下，很明显，其他政治机构也都在积极地从事解释宪法的工作，并且那些解释被广泛地接受并被视为权威。例如，立法机关在通过法案时进行的初步解释，又如众议院在认定总统可被弹劾之行为时的独立解释。(第15页)(甚至真正奠定司法至上作为一种有效政治共识的)马歇尔也承认，宪法并非仅由司法部门解释。(第4页)而“司法部门并不独占解释宪法的权力”的事实本身也催生出一种被称为“职能本位主义”(departmentlism)的政治理论，并构成对“司法至上”最为重要的理论挑战。这一理论的核心要旨是认为具体承担宪法功能的各个政治部门均有权在其职能范围内作为宪法的最终解释者:最后的选择是将解释权分配给多个不同机构，每一个机构“在其职权范围内是至高无上的”，但没有哪个机构就所有宪法问题的解释是至高无上的。解释权的分配随着主题和宪法条款的变化而变化。各式各样的潜在宪法解释者拥有“不同的权限范围”。(第16页)

一个显著的事实是，在美国的历史进程中，不存在一种单一且固定的解释权分配格局。相反，各式各样的政治参与者都争夺解释宪法的权力。他们试图代替其他潜在的宪法解释者，主张自己拥有最重要的权力可以决定争议性之宪法原则的内容。(第17页)因此，如果不能简单假定司法至上是天然存在的，那它必须是在政治上被构建出来的。需要探讨的是，为什么其他有影响力的政治参与者承认这样一种职权，并且服从司法部门对宪法的特殊解释。(第6—7页)

有鉴于此，威廷顿教授的《司法至上的政治基础——美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》一书“致力于研究司法至上在美国历史进程中被构建的过程。不同于将决定宪法含义的司法职权看成一条法律教义，而是将其视为一个需要解决的政治问题”(第6页)。正如其指出的:“司法至上本身依赖于政治基础。司法机关可以声称它对宪法的解释是至高无上的，但是这种主张最终必须得到其他政治参与者的支持，他们就宪法制度应该如何运作会做出独立的决定”(第11页)，“政治参与者服从法院的权力主张是因为司法机关对于参与者自己的政治和宪政目标是有用的，或至少是因为挑战最高法院在政治上成本太高”(第20页)。基于前述问题意识和分析框架，威廷顿特别关注“在美国历史上，分权和美国的政党结构如何影响了针对宪政领导权的制度性竞争”(第20页)，并认为:“政治领导人的策略计算为司法至上奠定了政治基础”(第8页)。

耶鲁大学的斯蒂芬·思科若内克(Stephen Skowronek)认为:“威廷顿对最高法院之角色的宏观重塑改变了我们对美国政府的整个看法。”(封四)对于一直将西方作为他者加以想象和建构的中国法律共同体而言，我们也确实需要这样一种认识论上的“宏观重塑”以跳出那种将美国的司法至上视为一种先在的法律教义的思维窠臼，并尝试“神入”理解威廷顿为何要不遗余力地借助于“浩如烟海的通信、会议记录、媒体报道甚至竞选口号”(译后记，第335页)来重建历史，如此，我们才有可能在那些貌似琐碎的历史细节之中真正遭遇西方的“他我”，一个“熟悉的陌生世界”；也唯有将那种建立在混沌想象之上的关于“西方法治”的意识形态“祛魅”，我们才有可能于“西方作为他者”之中注入“本我”的现实关切和历史担当，并借此建构起具有主体理论自觉的关乎“法治之理想与现实”的意义世界。

二、作为一种政治策略的司法至上

在由“侨民和惩治煽动叛乱诸法案”所引发的政治争端中，联邦党的政治家通过极力要求遵守联邦法院的权威来应对挑战。(第264页)很多联邦党人看起来都相信一种不证自明的立场，即宪法“明确规定”将对其解释的权力从各州拿走并授予联邦法院；(第264页)宪法授予“联邦法院独占的权力，以及合众国最高法院最终的权力去决定任何国会立法的合宪性问题”；留给各州的仅仅是宪法修正案的“提案权”，而不是作为“法官”的权力。(第263页)联邦党人这种广泛的政治确信甚至使得一位历史学家将“司法至上”称为“联邦党教义”。(第263页)然而，联邦党人的上述策略并不成功。联邦党人证成司法至上的每一个论据都让人大跌眼镜，并在1800年的选举中丢掉了白宫、国会两院以及几个州的立法机关。(第264页)联邦党人主张国家主义并质疑州解释宪法的权力，而杰斐逊派则赞扬州作为宪政参与者的自主性；联邦党人怀疑民主制度并支持司法机关作为新生共和国中人民权力的必要平衡，而杰斐逊派支持民主并质疑是否任何政府机构应该独立于人民；联邦党人支持联邦司法机关作为反映国家意志的重要工具，而杰斐逊派则不信任司法机构，因为它可能被派系政治腐化或颠覆宪政原则。当脆弱的联邦制寻求政治以外的庇护并将希望放在司法机关上时，杰斐逊派将宪法争议交由人民解决并赢得权力去拆散这个新生的联邦制国家。(第265页)

取代联邦党执政的托马斯·杰斐逊是第一位明确信奉本位主义理论的总统，这极大地挑战了联邦司法机关的权威。(第35页)杰斐逊派尽其所能消除联邦党对司法机关的影响，他们拒绝向威廉·马伯里那样不走运的治安法官发放委任状，并清除了很多由亚当斯的“跛脚鸭”政府安插的“午夜法官”。(第265页)这直接引发了马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)，正是在这一案件中，首席大法官约翰·马歇尔阐述了司法审查的基本教义:联邦法院有权宣布一部制定法因与宪法相矛盾而无效。当然，司法审查并不必然等同于司法至上(尽管司法至上有很多证成性理由往往会与司法审查之更具政治性的证成性理由重合)，(第10页)对于“司法至上”而言，更具宪政重要性的是，司法部门有权力将其关于正确的宪法含义的意见置于国会、总统和选民的意见之上，这意味在发生争议的场合，宪法是什么应由法官说了算。(第9—10页)

而杰斐逊则主张他有权力按照自己对宪法要求的理解行事。在给记者回信和在回应是否接受最高法院马伯里案判决时，他认为政府各个部门必须“互相合作且互相独立”。宪法并“没有”授权一个部门的决定可以“控制另一个部门”，而最终规定了“每个部门拥有同等的权利为自己决定宪法的含义”。法官能作为“所有宪法问题的终极裁决者”，这“根本就是一种非常危险的教义”。法官仅仅能够“为他们自己”解释宪法。(第36页)麦迪逊亦认为，司法至上对于维护宪法是不足够的，因为“司法部门也可以超越宪法授权而运用和认可危险的权力”(第36页)。安德鲁·杰克逊而后亦附和了杰斐逊的论断:“国会、总统和最高法院必须由它们各自对宪法的理解所指导。每个宣誓维护宪法的公职人员都发誓依据他自己对宪法的理解而非依据他人的理解来维护宪法。”司法部门对宪法的解释并不具有权威性，而仅仅具有这样一种资格，即“它们进行的推理具有影响力，这种影响力是值得接受的”(第36—37页)。这与司法至上的观点构成了鲜明反差，大法官罗伯特·杰克逊曾说:“我们说了算不是因为我们不犯错误，我们不犯错误是因为我们说了算。”(第9页)在这两种对立观点之间，显然有一条很深的政治鸿沟需要弥合。

在美国的政治实践中，我们可以反复看到这条鸿沟是如何基于政治功能主义的需要被轻轻填平，又是基于怎样的政治算计被刻意拉伸。比如，当堕胎问题使民主党两极分化时，卡特政府就不能在这个问题上采取一个清晰的立场。甚至当卡特本人的保守主义和福音派特征吸引了反对堕胎的选民时，民主党内部的坚定分子承诺要由最高法院来解决堕胎问题。结果是，在1980年一个记者招待会上，当卡特被追问如何“支持堕胎”时，他坚称“我个人反对堕胎”，但是他又指出，“作为总统，我曾经宣誓遵守合众国的最高法院所解释的合众国的法律。因此，如果最高法院应该，且像他们已经做的那样，就堕胎和其他敏感问题所作的判决违反了我的个人信念，我必须执行最高法院的判决，以符合我的神圣誓言和我作为总统应尽的义务”。(第71—72页)与卡特不同，里根的政治权力根源于一个保守主义根基，并且得益于相对统一的政党和前后一致的政治形象，他并不认同法院拥有解释法律的唯一权力，并强调堕胎的现状在政治上是可变的:“堕胎问题必须通过我们的民主程序得到解决，我再次呼吁国会根据人民的诉求来表示反对堕胎，并且恢复对胎儿的法律保护。”(第72页)政府对最高法院的堕胎案判决争辩说，“不正确”的司法判决只能适用在单一案件中的直接诉讼双方当事人身上，而不能扩大适用。总统将不会服从最高法院的判决，也不会采纳它对法律所做的解释。(第73页)

我们可以看到，在漫长的历史演进过程中，作为一种政治策略的司法至上被构建、打压、重塑及至于如今被奉为“宪政本质”的盛衰起伏，在根本上是植根于最高法院在特定政治架构中所能承担起的政治功能及其面临的各种政治挑战，从这个意义上来说，是最高法院与其在历史上的政治对手们共同塑造了当代美国的司法至上。

三、最高法院的政治功能及其面临的挑战

对司法至上的挑战可能来自多个方面，包括国会、总统、州政府官员和公民个人。由于无法提出明确的立法至上理论，因此国会对司法权的挑战就更多采取批评个别的司法判决这一形式。这种有限的抱负往往因为立法行为和司法行为的顺序而得以强化，在这个顺序中最高法院至少在形式上总是最后表态。国会发现它面对的困难是，在挑战司法权的同时不能“制造一场诉讼”或是招致司法至上再次被主张(像在Boerne v.Flores案中那样)。较之于立法机构，总统更适合挑战司法至上。因为拥有“执行权”，所以总统有机会更为直接地针对司法判决和最高法院的解释采取行动。(第18页)比如，在处理切诺基系列案件(Cherokee cases)时，随着事态的发展，杰克逊公开宣布自己不想执行判决；在最高法院对Worcester v. Georgia案作出判决后，杰克逊写道:“最高法院的这个判决根本就是竹篮打水一场空，并且它会发现自己无法强迫佐治亚州执行这个判决。”(第37—38页)

总而言之，由于各种各样的原因，总统可能最为全面和显著地强化了那些挑战。(第17页)在决定最高法院阐释宪法含义的相对权力中，作为政府首脑、国家元首和国家执政党人的总统尤其重要。总统可以挑战最高法院作为宪法解释者的这种至高无上权威，他也可以在宪政事务上遵从这种权威并要求其他政治参与者也这样做。引导总统是选择挑战还是遵从最高法院宪政领导权的政治激励，既塑造了美国的宪法理解及宪法实践的实质性内容，也确定了司法部门在宪政秩序中的地位。在美国大部分历史时期，总统发现，服从最高法院和鼓励其在解释宪法以及解决宪法争议中扮演主动角色，这有利于总统自己的利益。(第7页)而这就要从联邦政府及总统的政治任务与最高法院之间的功能整合说起。

(一)联邦政府的权力扩张与最高法院

在正常情况下，政治参与者不会期望增加与自己竞争之决策者的权力。权力在政治中有核心吸引力。决策是政治中必不可少的任务。增加一些人就政治问题作出重要决定的权力必然会削弱另一些人的权力。如果将就争议性宪法含义提供权威决定的权利从总统和议员的手中转移到法官手中，则会增加后者的权力并削弱前者的权力。我们不可能预见，民选官员会默认这种权力移交，除非他们能得到相应的回报。(第91页)

囿于美国的联邦制结构，在联邦政府内部，国会议员和行政官员有很大的独立性去抵制政治领导人的指示。(第93页)由于州和地方政府独立于联邦政府，联邦的政治领导人对州政府官员的实际控制也十分有限。这些州政府官员凭借自身的实力上台执政，他们可能有正当理由表达不同的政治远见并挑战联邦官员定义宪法秩序的权力。(第93页)正是这个特殊的难题使包括麦迪逊在内的很多政治改革家在1780年代寻求建立一个更强大的联邦政府，它要具有更有效的能力以规训州和地方的政治参与者。在费城制宪会议上，麦迪逊提议授权国会可以否决州的各项政策，但杰斐逊认为这是“杀鸡用牛刀”，相反他建议仅仅授权联邦司法机关宣告那些违反了宪法和高级联邦法律的州制定法无效。(第116页)麦迪逊接受了这种策略，他支持最高法院“作为最终决定”州权力和联邦权力之界限的“裁判机构”，以及“拥有宪法所赋予的权力去解决有关公民权利与国家权力之边界的争议”。(第117页)最高法院有权对州制定法的合宪性进行司法审查就成了联邦政府可以使用的首要机制，用以监督独立的州政府。(第113页)

最高法院于1809年第一次推翻了州立法，之后直到内战开始，它平均每十年有超过六次这样的行动。虽然马伯里案在审查总统行为的同时引人侧目地宣告了一部国会制定法中的一个条款的无效，但纵观最高法院的历史，它在几乎1100个案件中宣布州和地方的法律无效，而只是在150多个案件中宣布国会的制定法无效。约翰·盖茨全面分析了自杰克逊时代到1964年最高法院宣告无效的州制定法和州宪法条款，他发现，最高法院最有可能反对“那些党派特征不同于最高法院内占主导地位的多数派的州，或是那些在州与国家的政党组织之间具有明显的意识形态矛盾的地区”(第115页)。比如，沃伦时期的“公民权与公民自由革命”集中关注执行对“民主政治秩序”逐步发展起来的宪法解释，这种做法“被设计出来以迫使南方服从北方的——换句话说，联邦的——规范”。(第128页)通过这些行动，最高法院在支持联邦至上、解决州际纠纷、巩固国家政治官员赞成的宪法解释中找到了政治优势。尽管最高法院很难避开争议，而且那些年里它的判决在各州也经常遇到抵制，但即使这样，它的权力和抱负还是稳定地增长起来了。(第115页)

(二)总统的政治任命与最高法院

在美国，法官是通过政治程序挑选的，可以预见，一个成功的政治联盟仅会挑选它的朋友担任法官。司法机关“不可避免地是占主导地位的国家联盟的一部分”。基于这一点，“最高法院当然会支持联盟的大多数政策”(第92页)。当然，政治盟友必须部分上通过共同分享的政治远见或宪法理解来确定，而不是通过个人忠诚或是共同的经济利益这样的标准。(第98页)比如，对富兰克林·罗斯福而言，法官是否接受新政是他的提名标准；林肯明确希望被提名人会“认可政府在解放奴隶上已经作出的努力并为之提供法律支持”，并且“在林肯政府结束后对该政府的原则和政策也要作出正确且忠实的解释”。(第96页)当然，由于总统和参议员承受了有限资源和冲突性政策意愿带来的压力。确保法官的意识形态一致性并非总是那些控制法官任命的人的优先考虑。在政治任命程序中，始终存在法律贡献/优秀品质与政策意识形态关注间的张力。每届政府寻求的平衡点都不同，虽然这些不同并非偶然的。(第96页)

值得注意的是，由于最高法院大法官是终身制的，这决定了并不是每一任总统都有机会在最高法院安插“自己的人”。比如，第一位入主白宫的辉格党人哈里森在有机会填补一个最高法院空缺之前就去世了。(第225页)更可能的是，由于不可避免的“府会对立”，总统提名的法官人选经常会被国会拒绝。比如，在整个1844年，总统和参议院展开对决，参议院四次拒绝或是推迟了泰勒提出的三个人选。一份重要的辉格党报纸宣布:“最高法院的这个职位空上一年要比被一个腐败无能的人，或是致力于推进特殊义务观的党派分子占据半个世纪……更好。”(第226页)类似的例子在关于法官任命的政治斗争中可谓俯拾皆是。

这些因素造就了美国历史上一种独特的政治现象:在国家政策的每一个拐点上，旧秩序与新秩序之间差异迥然，新总统所面对的司法机关几乎全部由之前政权产生的法官所占据。这些党派分歧离间了最高法院和那些伟大的总统——杰斐逊、杰克逊、林肯和富兰克林·罗斯福。(第45页)此外，即便是政治任命确实为总统提供了影响最高法院的机会，司法独立也给政治领导人带来了风险。法官不能简单地受到控制，也不是民选官员可以信赖的代理人(比如伍德罗·威尔逊是基于詹姆斯·麦克雷纳德“进步主义的声誉”而任命其为大法官，但后者却成了“最高法院中最为反动的大法官”；“自由主义的浪潮从来没有触及他”。威尔逊本人也承认对提名感到遗憾[第232页])。他们同样可以冒出头来，作为宪政体制领导权的竞争者。(第94页)

当各种因素凑在一起导致总统的政治远见与法院的宪法理解发生偏差乃至于严重对立的时候，作为一种政治策略的司法至上就有可能受到总统的挑战。

(三)总统的政治规划与最高法院

作为政治领导人的总统必须决定:在他所面对的特殊历史和政治背景下，什么意味着好的领导。(第19页)但总统的资源是有限的，总统拥有有限的权力，这使他们必须依赖其他政治参与者。为了推进自己的政治规划，总统通常必须从其他政治参与者那里赢得他们对政策的支持，这些参与者来自国会或是其他领域，他们有自己的政治和政策考虑。(第23页)总统必须有能力整合他的政治联盟，政治联盟的相对脆弱或相对坚强有力会改变总统对是否贯彻或如何贯彻个别规划的计算，同时也会调整总统自己的积极规划和他的联盟维护责任之间的优先次序。(第23页)对于试图推进实质性政治规划和维护易受伤害的政治联盟的政治参与者而言，司法机关解释宪法的权力是一种障碍，也是一种机遇——我们往往认为司法机关是对总统(以及一般意义上其他的政治参与者)的一种约束，强加给总统一种宪法上的限制并且可以防止他忽视宪法义务的天然倾向；但一个具有自主性、有权力解决引起分歧的宪法议题的司法机关也可以很好的解决政治领袖面临的各式各样的问题。(第24页)

从历史上看，当总统的政治远见与最高法院的宪法理解发生冲突的时候，确实有一些强有力的总统，他们声称自己有权力忽略最高法院的宪法推理并依据他们自己独立的宪法判断行事。这类总统的名单包括托马斯·杰斐逊、安德鲁·杰克逊、亚伯拉罕·林肯、富兰克林·罗斯福以及罗纳德·里根。(第26页)阿克曼提出了一种宪法变革理论，他假设在美国宪法历史过程中存在一些“宪法时刻”，在这些时刻里政治参与者通过不合传统的方式改变宪法并建立一个新的宪政体制。对阿克曼而言，总统对最高法院的这些挑战标志着改变宪法会带来政治利益，如果政治官员能够赢得对他们宪政计划的大量和持续的选举授权以及迫使其他机构同意他们的设想，那么这种转型就会成功。(第49页)像林肯和富兰克林·罗斯福这样的总统之所以被我们称为“伟大”，是因为他们通过重新解释国家的根本承诺“重建”了国家。林肯之所以成为一个有影响力的总统，是因为他能够在其政治远见背后集结对他的政治支持；而他担任总统之所以具有历史意义，是源于他的政治远见在宪法上的深入影响和政治上的成功。(第54页)

当然，并不是所有的总统都意识到有这样的必要或历史机遇来重建宪法秩序，考虑到行政机关是潜在的“最危险的部门”——由于总统既有强力又有意志，并可以在整个法律过程中自始至终运用其影响力，这些对司法权的挑战经常被视为对法治和宪政的根本威胁。(第44页)因此，任何试图挑战司法至上的总统首先要真正具有能够洞见国家未来的战略远见(如此其才有资本像林肯在第一次就职演说中那样宣称“影响全体人民的重大问题”不能由“最高法院的判决来决定”，除非“人民不再是他们自己的统治者”[第41页])，并且总统领导的政治联盟也必须足够强大和稳固。在历史上，既有机遇又有能力做到这一点的总统是屈指可数的。

更常见的情况是，总统的政治联盟可能是相对脆弱的，即使它可以短暂地控制关键的政府机构。如果被迫从事一个雄心勃勃的积极规划，国会内的多数优势可能岌岌可危或是面临败选。(第23页)并且在一个正常法治国家的历史演进中，需要重建宪政体制的“宪法时刻”毕竟是十分罕见的，大部分总统所要做的主要仍是维持沿袭下来的宪法秩序，对这些总统而言，在充满体制性竞争和权力挑战的政治环境中，为了避免最高法院成为自己推进政治规划的绊脚石，最佳的政治策略或许并不是冒着两败俱伤的风险去挑战司法至上(鹬蚌相争，渔翁得利)，而依然是尽可能“赢得一个友善的司法机关”(第94页)以“购买对司法至上的控股权”(第225页)。

四、“对抗式政治”与最高法院的宪法解释权

(一)总统与最高法院的合作与对抗

在一个充满对抗的政治环境中，总统有很多政治上的对手，成功的先决条件是战胜与之竞争的机构和其他政治参与者。(第25页)一个相对独立的司法机关会是一笔财富。在总统无法担当解释宪法的领导角色时，他们至少希望自己能够在法院行使解释权时影响法院，并将司法机关视为在与大量党派敌人斗争时的潜在盟友。(第28页)无论在何种程度上，总统都是现存政治联盟的代理人。(第21页)可以预见，一个守成型最高法院会详细阐述占主导地位政治联盟的宪政承诺。(第26页)因此，“尽管在对案件后果缺乏特别认识的情况下，像布坎南这样的总统还是信任最高法院扮演联盟伙伴这一角色”(第78页)。事实上，如果布坎南能够凭自己的能力调和其有争议的政治承诺，或者他能够将奴隶制排除在政治议事日程之外，那么他就不需要服从最高法院。布坎南需要最高法院就奴隶制议题提供一种技术上的解决方案，正是因为他预见到在解决方案上任何明确的政治努力都可能导致民主党的分崩离析，就像布坎南一年后介入“堪萨斯州流血事件”(Bleeding Kansas)的直接后果就是民主党的分裂。(第79页)

因为在政治上被隔离开来，法官可以成为一个特别合格的代理人去代表陈旧腐朽、信誉丧尽的承诺以及根深蒂固的既得利益。作为最直接地以宪法方式表达意见的机构，法院可能质疑对继承下来的宪法的颠覆行为，(第83页)为政治上陷入包围的总统提供一个暂时的庇护……坦尼法院在民主政体的基础上详细阐述了支持奴隶制的立场，这是布坎南无法做到的；但是这样一来，它为林肯搭建了一个政策平台，林肯需要这个平台作出他重建政治版图的承诺。(第81页)这个时候，作为新上台的总统就有充分的动机去挑战司法至上。林肯视坦尼法院为“支持奴隶制的当权派共谋集团”的左膀右臂，罗斯福认为休斯法院就是“共和党”，尽管对这些大法官而言，他们的行动仅仅是按照他们自己的理解来保护宪法。(第79页)

当然，在美国的宪政体制下，这种挑战本身不太可能是攻击作为独立司法建制的最高法院本身，[1]比如，当最高法院在德里德斯科特案中判决认为获得自由的黑人并不属于宪法意义下的公民时。林肯在1858年与斯蒂芬·道格拉斯的“辩论”中指出:“我并非想推翻或是抵制(最高法院)的判决”，因为该判决已经适用于德里德斯科特及其家人。但他不会让最高法院对宪法的理解变成“人民和所有政府部门进行政治行动的一条准则”。(第38页)“而是攻击将法院不恰当地政治化，这种政治化是那些丧失了代表人民发言权力的人所做出的”(第77页)。按照卡尔·卢埃林的观点，罗斯福并没有提出诸如“除掉法官”这种“过于激烈的建议”。他“仅仅建议为我们的法官群体注入新鲜血液以战胜那些更为僵化的成员的惰性”。这一计划既不会以最高法院的独立性为代价，也不会“动摇法院的权威”。(第285—286页)因此，总统攻击最高法院的手段却常常看起来仍然像是在争夺“对司法的控股权”，这“既有杰斐逊派力争减少法官数量，也有罗斯福试图填充最高法院”。(第81页)政府希望控制最高法院的权力，而非摧毁这种权力。(第286页)

间接的是，对最高法院的政治攻击是努力克服最高法院阻挠重要的联邦政策(比如林肯废除奴隶制的政治立场以及罗斯福的“新政”)。(第14页)从而促使“最高法院作出策略调整”(第81页)。这正如在罗斯福发起的挑战面前，司法机关退出了对新政政策的争执。(第32页)或许正因为如此，“在旧体制崩溃时，司法机关就可能既是一个可见的旧秩序之辩护者，也是一个在政权交替中的生还者”(第80页)。

(二)司法至上的政治重建

来自总统的挑战虽然会给最高法院带来一时的伤害，但只要总统仍需面对维护宪政体制的政治压力，“劫后余生”的最高法院就始终会有重振旗鼓的机会。原因就在于司法具有其他政治权力无可替代的先天政治优势——法官不是通过民选产生的，可以相对躲避民选官员所要面对的政治关注，民选官员似乎会躲避责任，避免像法官那样作出争议性决定。正是法院明显独立于民选官员的这种情况创造了法官分担宪政体制维护之责任的可能性。(第94页)使最高法院受益的事实是，它能够从宪政远见那里获得灵感而又能够置身于乱成一团的立法和选举政治之外。最高法院有一种相对高效的决策过程，并且它有权力进行单方面行动……法官有时候能在政治联盟领导人裹足不前的地方大胆冒进。一个友善的司法机关能突破立法僵局以达到符合体制承诺的效果。(第134页)

一个经典实例是二战后的少数族裔公民权问题。对罗斯福和杜鲁门时代的自由派而言，少数族裔公民权的发展陷入了一个僵局，这个僵局源于民主党自身的选举联盟。当黑人继续移居到北方诸州并成为北方民主党人的一个重要选民基础时，对北方自由派和全国政党领袖而言，黑人公民权变成了一个至关重要的议题。尽管如此，南方民主党人在新政立法联盟与选举联盟中的关键角色妨碍了这一议题上的进步措施。富兰克林·罗斯福为了避免民主党的内部分裂而拒绝将公民权和反对暴力对待黑人纳入政治议程。但到了1940年，罗斯福政府开始意识到，黑人选票“会在大多数北方州变成总统选举中的决定性因素”(第139—140页)。杜鲁门在1948年竞选时也同样清楚地意识到了这一点，他在1947年对全国有色人种促进会的演讲中将黑人公民权的请求与罗斯福启动的新政计划结合了起来，并宣称:“我们联邦政府必须指出前进的方向。”在哈勒姆举办的一场竞选演说中，杜鲁门解释说，“我继续前进并做了总统能做的事情，而国会没有帮助过我”，其中一件重要事情就是派司法部到最高法院努力赢得一个判决，该判决认定种族歧视协议非法。四年后当杜鲁门回到哈勒姆，他再次强调，“我们的战斗不能仅仅因为我们在国会中遭受的阻碍而停止”，并突出强调了政府将极力要求最高法院采取一系列更多的行动。(第141—143页)结果是，最高法院最终借着布朗案的判决彻底清算了它的“历史污点”，并被誉为“迟来的正义”。[1]1952年大选后，杜鲁门政府的司法部在布朗案中提交了一份法庭之友意见摘要，极力要求最高法院判决种族隔离违宪，这份摘要强调美国国内的种族歧视政策正对美国的外交政策努力造成伤害。(第143页，脚注204)

正因为最高法院具有如此无可替代的政治功能，尽管存在产生宪法理解分歧的潜在风险，没有任何总统会“因噎废食”。尤其是，在美国的政治生活中，毕竟始终有三种机制可以帮助总统合理假定有很大的机会来“赢得一个友善的司法机关”:法官任命、政治支持以及背景支持。(第94页)只要最高法院把准政治风向，司法至上的政治重建就只是一个时机问题。

对最高法院而言，最大的历史机会似乎从来都是公民权利与自由问题(从哪里摔倒，从哪里爬起)。一位来自伊利诺伊州的民主党众议员在1884年抱怨说:“那些赞成联邦权力集中化的人试图坚持一种理论，即联邦法院是公民权利的保护者，并且仅在联邦法院，公民的终极权利和自由才得以维护。”(第104页)显而易见，总统在政治常规上一般都会站在“赞成联邦权力集中化的人”一边。几年后，在1890年最高法院判决要求司法机关审查州的铁路票价规制条例以保护财产权，纽约的《商业和金融年报》认为这个判决“在国家的工业历史和宪政历史上”开创了一个伟大的新“纪元”。(第105页)

离最高法院于1850年代末期在奴隶制问题上的惨痛政治失败仅仅过去三十余年，它就重又找回了属于自己的新“纪元”——哈里森总统建议在1890年举办最高法院百周年纪念，这一活动由前总统克里夫兰德主持，他慷慨激昂地说，因为认识到“从权力的掌控下努力争取自由需要成本”，建国者设立了一个裁判机构，“所有源于他们新制定之宪法的，影响了公民的自由、保障、安全的问题”都会被交由这个机构予以权威地解决。这位前总统甚至将最高法院与上帝相比较，因为就像上帝将光带到了“无形无质”的大地上，(最高法院)“从上帝的光之源泉中收集来的、在正义与法律之神殿中的一道光芒照亮了共和国之父们的创造”(第214页)；另一些被突出的演讲者也同样强调“法院的迫切责任是强有力地执行宪法的每一个保证”以及“一个独立的司法机关”之价值在于作为“人民自由之真正的且最终的监护人”。1901年，在全国范围内举行的马歇尔被任命为大法官的百周年纪念由美国律师协会组织，很大程度上被用于称赞法院解释和执行宪法的权力，这项权力是美国的创新，它抛弃了“法国大革命带来的教义和理论——人民拥有至高无上且不受控制的权利进行统治”。后来担任大法官的约瑟夫·拉默，曾于1902年评论说，社会“自愿找到(司法机关)去解决这个时代的新问题和难题”(第125页)。

当20世纪中期的“沃伦法院全面参与了推动恢弘浩大的政治自由主义”(第125页)，最高法院的声望也达到了一个前所未有的历史巅峰，肯尼迪邀请沃伦在自己的就职典礼上与自己一起在主席台上就座以观看游行。在沃伦73岁生日时，肯尼迪发出贺信，感谢沃伦“作为最高法院领导人的高尚和明智”，并认为“在一种非常真实的意义上，我们都是你的学生”。当在记者会上被问及是否计划修正宪法以削弱最高法院时，肯尼迪明确表示，最高法院“是个人自由最重要的保护者之一，也是我们所拥有的和平解决争议的最为重要的安全措施之一”，并且他还表示乐见这种“修宪的努力付诸东流”。(第127页)林登·约翰逊总统更是盛赞沃伦为“所有首席大法官中最伟大的首席大法官”(第128页)。

值得注意的是，在司法至上的政治重建过程中，最高法院在美国宪政体制中之所以能够被推上现如今为其盘踞的政治“王座”，并不仅仅因为它总是能恰如其分地与总统的政治远见达成心照不宣的默契，而或许更在于其与总统的“和而不同”。机构越是“政治化”并且越是能够在政治上作出积极回应，那么它就越不可能作为总统可以依赖的盟友。(第27页)而司法机关则对正常的政治压力相对绝缘——也就是说，司法机关具有相对独立性，这防止了它仅仅成为占主导地位体制的一种工具。虽然法官可能在一般意义上赞同一种持续政治秩序的基本假定和承诺，但是他们并非直接对选举利益和政治利益负责，并且他们也更少积极回应短暂的政治压力。(第180页)最高法院的行为由一些制度性约束所塑造，例如先例、教义分析、宪法文本和诉讼机制。(第47页)司法机关的制度角色和制度规范进一步把法院隔离在党派压力之外。(第180页)法院并非仅是议员和总统的代理人。法官也有他们自己的实质性宪政规划和优先排序，并且他们所拥有的宪法权力可以独立行使。当总统和议员向司法机关表示他们希望法院解决或是避免特定纠纷时，他们也很少能直接控制结果。(第170页)司法机关经常发现自己作出了有争议的决定，而这些决定是民选官员不会作出的或至少倾向于避免作出的。(第79页)

司法权的上述制度性特质在美国的选举政治中最为有利的一点在于，在民选官员和司法行为之间，相对模糊的可追溯链使得联盟成员既能达到某种实质性的目标，又能公开表明自己不必为最高法院负上选举责任且谴责它的行为(或至少可与其撇清关系)。民选官员有一种支持法院权力的激励，恰恰是为了使自己不必为法院的任何行为负责任。(第154页)结果是，政治上相互对立的民选官员都乐意接受司法至上，而不愿意因为抽象宪法原则而承担投票反对大众立场所带来的政治成本。(第302页)这样一来，无论民选官员“迎合”大众立场的投票是否带来预期的政治结果，他们仍可通过事后赞同或批评最高法院来为自己在政治上“加分”。黑人公民权再次为我们提供了一个实例:

在1952年艾森豪威尔面向南方白人选民做了一场令人印象深刻的表演，但是并没有减少民主党获得的黑人选票；虽然支持公民权改革，但他赞成一种渐进主义的方式。当最高法院于1953年6月命令对“布朗案”重新进行辩论并邀请新任司法部长参加时，司法部里由共和党任命的工作人员的“普遍态度”是，“上帝啊，我们真的必须提交一份意见摘要吗?如果我们置身事外不是更好吗?”在“布朗案”判决作出后，艾森豪威尔决定仅仅表示“最高法院已经做出判决并且我发誓过支持合众国的宪法；因此我服从判决”，但当一位记者报道该判决的政治后果是“共和党政府带来的”时，艾森豪威尔极力反驳并否认这种联系:“就我所知，最高法院并非在任何行政部门之下”。(第156—157页)此时如果我们再来回顾一下在美国历史早期杰克逊曾有过的观点——最高法院“不应该控制合众国政府中的其他同级部门”(第63页)——历史的变迁与超越时空的对话在此呈现出无法言说的吊诡。

最高法院在公民权议题上的领导地位允许议员们通过直接谴责最高法院，或与其保持一致来给自己的选民作出表演。由大多数来自南方州的联邦议员所签署的《南方宣言》批评布朗案中“司法权的明显滥用”，这种滥用“贬低了国会的权力”并“用(大法官们)个人的、政治的、社会的理想代替了这个国家已经制定的法律”；开明的田纳西州参议员伊斯特斯·克弗沃受到了种族隔离主义者的攻击，他向自己州的选民解释说，他被最高法院束缚住了手脚:“对于(布朗案)这个判决，合众国参议员的成员什么都做不了——并且如果有人告诉你们他将就这个判决做些什么，那么他一定是在误导你的投票。”新墨西哥州参议员丹尼斯·查维斯宣称布朗案“与我想的完全一致且我完全赞同它”；明尼苏达州参议员胡伯特·哈夫利极力要求国会“跟上美国精神的步伐”，因为最高法院已经“在民主前进的路程上迈出了另一步”。无论如何，当最高法院已经作为一个靶子或榜样树在那里的时候，在一个议题上失败的议员就仍旧可以通过采取“正确的”立场从选民那里得分。(第147页)1956年，民主党竞选纲领中最后定下的基调是“承认合众国最高法院为联邦政府的三个宪制和同级部门中的一个，它高于任何政党并与政党相分离，最高法院的判决是这个国家的法律的一部分”(第161页)。

最后，当然不是最不重要的一点是，最高法院可以赋予成功的政治联盟所制定的基本政策以正当性。通过“让人民满意于”政府是在有限权力范围内行使职权，最高法院“成了政府正当化的工具”并且使人民自愿服从政府的决定更加容易实现。(第164页)

当所有这些有利因素被整合起来的时候，那么下面的情形就顺理成章了，即当大法官审理Cooper v.Aaron(1958)案时，他们把其当作一个机会来作出有史以来最为大胆的司法至上主张(第160页)——最高法院在“解释宪法这部法律中至高无上”的这一原则“自(马伯里)案以来就被本院和我们这个国家所尊重”。(第53页)

(三)作为“宪政教义”的司法至上

作为一种宪政教义，司法至上的产生在思想根源上可以追溯至丹尼尔·韦伯斯特，他旗帜鲜明地反对那种认为“组成联邦的各个州可以决定联邦条款和宪法含义”的论断。他质问其他国会同僚，“我们为整个联邦建立一个政府，但是它的权力并不受制于一种解释，而是十三种或是二十四种解释，还有比这个更荒谬的吗?全体人民设立了一个裁判机构，它对全体人民负责，并且有权力为全体人民做出决定，宪法问题不诉诸这样的裁判机构，那么是不是就要留给四个或二十个人民团体来解决，每一个团体都是自由自在的，为自己的利益做出决定，并且没有哪个团体必须尊重其他团体的决定?”他质疑政府能否在这种情况下“长期存在”。(第10页)从这个角度来看，宪法需要一个单一的、权威的解释者，这样的解释者既不为公众压力所左右，也不受制于选举的不稳定。(第4页)司法机关独自作为一个美国宪法制度中的“原则集合地”，它能够集中于“正义问题”，避免了“权力场”的喧嚣吵闹。(第10—11页)正是在这个意义上，韦伯斯特和其他人都认为，宪政政府需要司法至上。(第4页)另外一种支持司法至上的理由在于，因为只有最高法院才是一个反多数的机构，它可以保障个人和政治少数派的自由。(第11页)

司法至上的宪法实践经常被追溯至首席大法官约翰·马歇尔。在1803年的马伯里一案中，马歇尔主张，司法部门“必须且有必要阐述和解释宪法规则”。决定宪法含义和推翻那些违反了根本大法的制定法，这是“司法职责的本质所在”。(第4页)这一主张从建构到被打压，并经历复杂的重建，一直到20世纪中期的沃伦法院时代到达顶点。1958年的沃伦法院在Cooper案的判决中宣称:“这一判决表明了联邦司法部门在解释宪法中至高无上这一基本原则，而这一原则一直以来受到我们法院和整个国家的尊重，被视为我们宪政体制的一种永恒和不可或缺的特征。它遵循了最高法院在布朗案中对第十四修正案的解释，即司法部门的宪法解释是我们国家的最高法律。”四年之后，沃伦法院再一次向州政府解释，最高法院是“宪法的最终解释者”。十年里，最高法院不断地向国会和总统重复这一论调。(第5页)

在这一历史时期，直接奠定司法至上作为一种无可怀疑之宪政教义的重大历史事件是奥佛·福布斯州长表现出来的对司法至上进行政治投机主义式的挑战及其遭遇的严重失败。正是1957年福布斯州长本人出动国家警卫队阻止在小石城学校废除种族隔离的行为，继而导致了Cooper案的发生以及最高法院的最终努力——“回答该州州长和立法机关，他们行动的前提并没有遵照最高法院在布朗案中的判决”。虽然福布斯一开始否认他出动国家警卫队维持“秩序”是“不遵守联邦最高法院的命令”，但后来还是公开宣称“最高法院的判决并非这个国家的法律”。(第13—14页)艾森豪威尔总统对此事件的反应是派遣联邦军队进入小石城，他认为联邦政府“在它明显负责的领域里”有“明白无误的义务”去终止种族歧视。他向全国解释说，形势已经使“总统无法逃避……自己的责任”。最高法院已经通过解释宪法要求学校废除种族隔离:“我们对该判决的个人意见与执行该判决并不相关；最高法院解释宪法的责任和权力非常清楚……我们的个人权利和个人自由的根本基础取决于这样一种确定性，即总统和政府的行政部门会支持和保证执行联邦最高法院的判决。”(第158—159页)

司法至上逐渐作为一种宪政教义被塑造成型的另一个间接证据是，虽然有一些最值得称赞的总统信奉本位主义的理论，但是这经常被视为他们在任时的瑕疵而非可以效仿的榜样。他们对司法权的挑战被视为偏离了作为总统的伟大影响，而非对其有所增益，并且经常被视为对法治和宪政的根本威胁。(第44页)一旦作为“宪政教义”意义上的司法至上成为其他政治参与者不会轻易挑战的政治高压线，司法至上就逐渐内化为每一个政治参与者的行动参照和策略背景。除非再度出现重大历史转折的“政治时刻”，权力的日常博弈就会在一般意义上把司法至上当作“先在”的政治信条加以理解和运用，这对美国的政治形态产生了意义深远的影响。那么，司法至上在历史上的盛衰起伏对美国政治究竟意味着什么?

五、司法至上的政治功能主义理解

(一)现代国家的政治认同建构

在美国的政治形态中，“人民”是一个内含了潜在政治对立可能性的政治符号，从“人民主权”这一政治原点出发而建构的各类政治实体——州、国家、政党、议会、政府与法院——被按照一种政治上的相互制约原则进行设计，这在避免权力过于集中的同时，却也易于制造出一种政治分离与对抗的倾向:政治实体间相互冲突的政治诉求与难以调和的利益对立背后，隐隐约约都呈现出“人民”复杂多元并且相互割裂的政治面相。当分别肩负着“人民”授权的南方州与北方州在奴隶制问题上产生重大分歧，并决心按照自己的理解和确信来履行面向各自“人民”及政治共同体的责任与义务时，“人民”所能起到的整合国家政治联盟的功能就注定是有限的。这个时候，林肯越是诉诸“人民”来避免联邦分裂(林肯在第一次就职演说时强调总统有义务“尽自己最大能力保护合众国的人民”[第41页])，就越是要靠武力来维护统一，因为“人民”自身在政治上业已分裂。在抽象的“人民”难以为继之处，一部能够统摄“人民意志”并可得到统一解释的宪法却恰恰可能起到政治整合的功能——正如民主党的战时格言——联邦还是联邦，宪法还是宪法。(第194页)

从宪法解释的角度来看，法官是最合适的主体(这必然要求司法至上)，总统最有实力作出统一解释(这带来本位主义)，而国会则在政治上最不可欲(这不仅仅是因为考虑到多数人暴政的问题，更是因为在奴隶制那样的问题上，国会本身就在政治上被撕裂了)。在美国历史经常出现的那种实力界定权力的政治生态中，像林肯那样有实力的总统确实可以通过否认司法至上来推进自己的政治理解——在面对向内战期间被军方扣押的平民发出州和联邦人身保护令时，首席大法官坦尼认为国会独自拥有权力中止人身保护令，军方拒绝服从他的命令，林肯则对坦尼交给他的文件不屑一顾，并向国会解释他对叛乱期间总统权力的理解。甚至在国会通过立法要求继续中止人身保护令后，战事部作出命令，要求军官援引总统的授权以拒绝国会的命令。(第39页)当然，林肯及至于整个美国为此付出的政治代价对后来的政治参与者们而言或许确实是“历史不可承受之重”，因此，也不再轻易愿意(也或许仅仅只是因为缺乏实力)让美国又一次付出类似的代价。

比如，身为前民主党人并承担战后重建的安德鲁·约翰逊总统面对的是一个完全由意识形态对手占据的国会，在双方就宪法理解产生一系列分歧之后，他很快转向动用否决权来表达宪法上的反对。(第194页)共和党通过1866年中期选举的胜利而加以控制的国会强加给联邦行政部门和南方各州一份新的战后重建计划，这一揽子计划明显侵犯到了传统的总统特权，这让约翰逊抱怨说，“剥夺宪法赋予总统单独享有的权力是一种众所周知的严重错误”；“明显违宪的”法案可能激起“总统的抵制”。尽管如此，他害怕“暴力对抗”甚至“内战”，他仍抱有希望，认为“和平的”措施“仍然留待他和他的选民使用”，特别是一种“司法救济”。他在主张宪法赋予总统单独享有的权力的同时呼吁司法至上。这样“重大”的一件事情，并且“在这件事情上政府的立法机关和行政机关有分歧”，总统只能试图将争议“提交给政府的司法部门”，“宪法授予”司法部门解释法律的权力；“最高法院……根据宪法本身的条款来说，(是)国会立法合宪性的至上且最终的解释者”。(第196—199页)

类似的例子是，在国会及其特别检察官围绕着“水门事件”展开调查时，尼克松试图将录音带、文件、证人统统置于行政特权的保护伞下以避免被审查。助理司法部长威廉·伦奎斯特向国会解释说，宪法授予总统有权拒绝提供任何信息，只要该种信息依“他的判断……会有害于国家利益”。但当记者逼问“如果总统是唯一的可以决定行政部门什么可以公开，什么必须保密的人，那对行政部门之专制统治的制约何在”时，政府宣布它“会遵守最高法院的最终判决”。《华尔街杂志》的评论是，行政特权不能“全部由总统自由裁量”或“国会单方面的主张所解决”。只有法院——通过动用“法律”——才“是做出判决的恰当机构”。(第206—208页)当总统肩负着“人民”的授权在持续存在的党派秩序和对抗政治中既“高处不胜寒”又“四面楚歌”(尼克松政府的感觉是“白宫受到了围攻”[第 203页])，司法至上终究成了政治合法性的最后庇护!

已有的历史经验表明，通过成功竞选集结起巨大政治支持的总统确实可以作为“首席解释者”通过重新划定政治版图使他能够“从事政治活动”；改变身边的政治环境，塑造立法规划，打散现存的政策和政治网络；(第19页)详细阐述这个国家的价值，确定这个国家的目标，集合这个国家的意志。(第204页)从上述意义上来说，所有的总统都是现状的终结者并改变了他们周围的政治环境。然而，不是所有的总统都有权力解释这些变革并使之正当化。(第20页)在对抗式政治中，总统的位子很少是牢靠的。他们经常会发现自己与国会不一致并且自己的选民基础也是脆弱的，因此选择与最高法院开战是自取灭亡。(第246页)当“人民”分别委身的政治实体在因袭下来政治架构中，必须在“党派与党派”“中央与地方”“政府与国会”之间不断分化、裂变、重组的政治合作与对立中展开各自的政治博弈，处于权力中心并因此总是处于争议中心的总统，总有一天会发现自己有必要将宪法解释的主导权转交到最高法院手中，司法的独立与至上是一笔策略上可以利用的财富。

这种权力策略既可能是像无路可退的尼克松最后选择的那样，因为他在国会中没什么支持或根本就没有支持，他就必须试图将其他人约束在他能与之维持最好关系的司法机关的决定上。尼克松清楚地知道，他最大的希望是“在最高法院的判决中”会有“一些余地”。“法院审判”比完全取决于“国会权力的单方面主张”要更好；(第211页)更大的可能性是总统在一开始就“发现自己试图从法院那里借来权力以抵抗自己的政治对手，这些总统经常增强司法权并试图与法院结盟以对抗国会”(第209页)。总统与司法机关有相对紧密的联系。在挑选法官时，总统起到了重要的作用，虽然这种重要性并非总统一人独占。总统几乎可以不受拘束地决定联邦政府在那些送交法院的争议上的官方立场。通过控制司法部，总统能够极大地影响什么样的案件要进入上诉程序以及什么样的论断可以在最高法院提出来。换言之，联邦政府是一个强有力，并且是经常成功的诉讼参与人，而总统在这方面享有几乎独占的控制权。(第210页)

当然，最高法院作出的每个判决或它的法理学教义的每个方面都能够被化约为当权派的政治利益，这肯定不是真实的情况；但是在理解最高法院如何成功主张并行使宪法解释权和司法审查权时，理解那种权力与政治领导人的诉求如何共存会是有利的。(第308页)因此，尽管总统可能发现自己的理解与最高法院的理解有分歧，并且经常认为最高法院带领国家走了一条错路。(第179页)他仍然可以仅仅在法院认真对待法律的程度上与它们结盟。(第180页)尤其是当司法至上日渐作为一种宪政教义式的政治信条“嵌入”美国的政治运作，总统越来越不可能严重挑战最高法院作为既存宪政承诺之更为正统的解释者的至高无上，而只能“喜忧参半地拥抱法院”。(第179页)正是在这个意义上，如果将司法至上从美国的现实政治运作中猛然抽离，“一种统一的宪法解释所带来的文明影响就会土崩瓦解”，而“美国政治体制中平衡的系统”将不复存在。(第15页)司法至上建构了美国的政治认同，这是“法国大革命带来的教义和理论”中未曾有过的——后者更多只能依靠“人民主权”。

(二)价值多元社会的政治对立缓冲

在美国这样一个价值多元社会，当“人民”分别委身于互不隶属的政治实体并就相互间冲突的利益诉求与价值取向发生尖锐对立时——秩序与正义如何才是可欲的?——显然是美国社会最为棘手的政治难题。从历史经验来看，最高法院正是通过接手处理这类难题而逐渐积累起“司法至上”的政治资本的——最高法院有能力“伸出友善之手”以终止政治争议和宪法争议，“让我们政治体制中的矛盾因素和谐起来”。(第119页)比如，在19世纪初，种种政治努力被用于鼓励和支持司法机关执行体制的宪政承诺以对抗不同意见的州，这些政治努力在维护联邦和防止暴力上的作用，同被用于将越轨者带回国家宪政规范的道路上来的作用一样大；(第121页)再如，在黑人投票权问题上，当国会议员没能按照“他们自己的责任”行事，最高法院“值得我们信任和支持”去接管此事；(第143—144页)在2000年，议员和政客卷入选举纠纷解决的设想带来了对可能发生的“宪政危机”的焦虑不安。人们普遍认为，只有法官能被信任作出一个决定。(第249页)

吊诡的是，作为重要政治参与者的最高法院却必须通过塑造一种“去政治化”或“政治中立”的司法公共面相才能有效承担起缓冲政治对立之宪政安全阀的历史功能。这不仅仅反映在最高法院自身“政治问题归政治”(第16页)的教义，也反映在其他政治参与者也同样意识到“我们要竭尽所能地确保最高法院在解决这样的争议时保持中立和独立，这样一些裁判机构明显可以从根本上防止诉诸武力和瓦解协议”；对这样一种“和平且有效的”制度的替代手段可能就是“武力”了；“更多的人……希望看到最高法院可以自由且独立地运用宪法权力，作为维护宪法本身的最好工具”。(第117—119页)

值得注意的是，司法机关确实有作出行动的权力，但这仅仅是在它的判决被真正认为是“法律”判决的情况下。然而，法律与政治之间的边界并非固定不变。“纯粹法律行为”这个含义本身就是被政治性地建构起来的。(第71页)尽管最高法院已经发展出了高度复杂精细的法律技术和政治技巧，但是，以“去政治化”或“政治中立”的方式介入政治对立，本身就是需要承担信任风险的“政治冒险”。比如，联邦司法机关能够看似合理地宣称，在解决州与州进行较量产生的争议以及州与个人进行较量产生的争议中，它是一个中立的裁判机构。然而在联邦政府和州政府之间产生争议的情况下，它的中立性就会受到更大的质疑。(第122页)

一旦最高法院的“政治中立”受到质疑，司法机关假设的“法律的”解决方式就看起来像是政治声称。司法就会遭到那些更强烈主张有权力作出这些决定的人(主要就是总统所代表的政治力量)的政治攻击。(第76页)比如，从鼓舞林肯的政治力量角度看，最高法院仅仅是一个“支持奴隶制的当权派共谋团体”的一部分，它隐藏在宪法背后试图踢走人民的决定；罗斯福认为最高法院既是政治的，也是从属于党派的；杰斐逊派同样声称，司法机关已经放弃了它的恰当的法律任务而进入了政治领域。他们争辩说，法院已经变成了在选举失利的联邦党的一个唯一的前哨，“并且共和主义的所有努力都受到那个前哨的打压和清除”。(第75—77页)

正如我们已经看到的那样，所有试图挑战“司法至上”的总统总是试图区分可由司法机关恰当处理的问题和需要予以政治解决的问题。司法权之所以被削弱是因为人民感受到法院提出了非司法性质的问题并以一种非司法性质的风格解决这个问题。它们在从事政治。(第71页)正因为如此，当最高法院在“德里德斯科特案”的判决中认为获得自由的黑人并不属于宪法意义下的公民，当时的报纸评论说最高法院“放弃了自己的公正职能，沦为政治舞台”。(第272页)共和党人认为宪法并没有要求最高法院作出这样的判决；而只是支持奴隶制之当权派的政治承诺要求这样做。在这种情况下最高法院不会比“聚集在任一家华盛顿律师事务所的大多数人”更值得尊重。(第75—76页)这就意味着，当司法机关被认为是高度政治化时，司法权是最弱的。(第86页)

有鉴于此，最高法院若想维护自己作为“最为合适的权力……去维护宪法的权威”的政治地位，就必须证明自己可以“免于受到……派系斗争的有害影响”。(第264页)最高法院必须在战略上避免那种仅仅基于短期政治利益算计而对司法权力进行的策略性的运用，他们必须努力保证自身在法律立场上的连贯一致性，并将这一“坚守底线”的态度明确无误地传递给其他政治参与者。所以，当最高法院在一开始拒绝了贝瑞·古德沃特竭力争取限制卡特终止对台条约的权力，无论此后上台执政的总统的党派立场如何，以及该总统对待最高法院的政治态度是否友善，法官随后仍会傲慢地拒绝下述一系列事情，例如拒绝麦克·劳瑞限制里根出兵波斯湾的请求、拒绝罗纳德·德勒姆试图阻止老布什与伊拉克开战的努力、拒绝汤姆·坎贝尔制止克林顿空袭南斯拉夫的诉讼，以及拒绝丹尼斯·库斯尼希限制小布什退出《反弹道导弹防御协议》的请求。(第182页)与最高法院这种时时刻刻展示出来的“一以贯之”的法律立场形成鲜明反差的是，有党派背景的议员在他们如何看待制度性权力上是出了名的反复无常。党派的政治参与者往往对他们当前控制之机构的职权进行扩大理解，而对他们对手控制之机构的职权采取压缩式的理解；并且这些做法有时会瞬息万变。(第181页)正因为如此，当无可避免的政治对立时时呈现于美国的政治现实之中时，一个有能力塑造“与政治无涉”之公共面相的最高法院与“那种充斥着更加赤裸裸的党派政治的场所(国会)相比”(第183页)，显然更容易获得其他政治参与者的支持以作为“政治中立”的、独立的第三方来解决宪法争议——秩序与正义也因此而变得更加可欲!

(三)政治的“欲拒还迎”与司法的“无可替代”

在美国的宪政实践中，我们首先可以观察和理解的是作为一种政治策略的司法至上——当民选官员因为没有足够的选举资源和立法资源而不能凭自己能力行使权力时，法官就可能受到诱惑，或受到邀请介入进来。(第172页)这是因为在政治与法律系统发生功能分立的背景下，政治系统想要利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身解决不了的社会冲突进行整合，而这几乎必然会导致政治对司法采取“欲拒还迎”的分裂与两难态度。[1]伍德志:《欲拒还迎:政治与法律关系的社会系统论分析》，《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第2期。比如，当1798年联邦司法机关对“侨民和惩治煽动叛乱诸法案”的忠诚执行遭到杰斐逊与麦迪逊的严重反对，虽然杰斐逊与麦迪逊论证司法机关解释宪法的权力不能是独占或最终的，而且主张各州也有权力评价联邦法律的合宪性。但杰斐逊仍然建议授权联邦司法机关宣告那些违反了宪法和高级联邦法律的州制定法无效，而不是像麦迪逊一开始设想的那样“创设国会否决权以否决州的立法”(当然这个设想实际上也没能成功)。同样即便是在1798年，杰斐逊仍向一位记者再次保证:“正直的法官会保护你免受任何合众国宪法未授权行为的伤害。”而麦迪逊也被暴力可能带来的两败俱伤和司法机关保护联盟与维持和平的承诺特别触动了，他接受了杰斐逊的策略，成了司法权更坚定的支持者。(第116—117页)

但正如我们已经看到的那样:一方面，政治基于功利主义算计而给予司法的支持可能是有限的，而且更可能在司法变得碍手碍脚的时候撤回支持，甚至也可能会像里根总统在处理堕胎问题上所试过的那样摇身一变为“釜底抽薪”式的反对者。比如，尽管像麦迪逊和门罗这样的杰斐逊派正统继承者也支持司法权，目的是控制州与州之间的冲突，而首席大法官马歇尔在麦卡洛克案中引起州与州之间发生暴力的幻觉，目的是证成最高法院作为宪法裁决者的角色。(第265页)但马克·格莱伯有说服力的论证，即使马歇尔能够更好地被理解为1810年代和1820年代国家主义共和党的朋友，而不是落后的联邦党的朋友，马歇尔法院能提供给那一阶段政治家的东西也仍然相对较少。(第266页)当像杰斐逊派以及后来的杰克逊派这样的政治家们可以凭借自己政治联盟的实力向对手们取得压倒性的政治优势并执行其宪政规划时，“最高法院成了日常宪政管理的一个不太重要的工具”。(第266页)

另一方面，当司法看起来像是为了寻求诸如此类的政治支持而成为“当权派”的“朋友”时，司法就必然会随着“当权派”的失势而遭遇严重的政治失败和权威受损。比如，将奴隶制议题提交给最高法院是政治妥协的产物，至少在一开始(通过诉诸一场诉讼而非制定一部法律来尝试解决奴隶制问题)，它得到了整个政界人士的支持，无论是林肯还是杰斐逊·戴维斯。(第270页)虽然大法官们后来的行动按照他们自己的宣称仅仅是依照他们自己的理解来保护宪法，(第79页)但当坦尼在实质上呼应了布坎南在强调“德里德斯科特案”判决在法律上有必要时的修辞，(第79页)并在民主政体的基础上详细阐述了支持奴隶制的立场。(第81页)在判决意见的撰写过程中，大法官约翰·卡特隆又极力要求布坎南总统在其就职演说中继续强调该议题“必须最终由最高法院予以判决”。(第272页)此时，尽管坦尼也像布坎南那样否认他自己个人看法具有政治意义，并争论说，“决定这些法律是正义的还是不正义的，是政策性的还是非政策性的，这不是法院的职权”(第79页)。但其他政治参与者们对最高法院的看法却“逆转”了，包括林肯在内的很多共和党人从最高法院的判决意见中找到了证据，指出这个判决是更大的“奴隶制与权势共谋”的一部分，“最高法院的大法官们和新政府的领导人都是共谋犯”。(第272页)因此，尽管坦尼法院试图强调最高法院作为宪法最终解释者的权威并在未来结束对奴隶制问题的辩论，尽管民主党人也努力继续支撑最高法院的权威，但最高法院和总统联合利用他们的威望支持对属地奴隶制度的宪法保护的政治努力，(第271—272页)最终既可耻又可悲地失败了。

由上可知，在政治的“欲拒还迎”面前匆匆忙忙“投怀送抱”的司法远远不是“无可替代”的，更不可能建构其“至上”的政治权威。这将不仅仅是最高法院作为一个政治部门的孤立失败，而是最终可能会导致“宪法治理”遭遇连锁反应式的总体性失败。因此，政治参与者们必须要保留“法院的尊严和影响力”，(第273页)以“试图将国家带回到……宪法上”。(第291页)前提就是法院超然于党派立场之上的“政治独立”，而这又在相当程度上受益于美国宪政架构下越来越激烈分化的党派斗争与选举政治:

到19世纪末，当南方的民主党人在战后重建之后重新回到全国政治舞台时，没有一个政党能够在众议院保持一个稳定的多数席位。结果就是国家第一次进入了重复出现的会府对立时代；在20世纪前半期，对于先后分别将自己确立为多数党的共和党与民主党，保持会府统一的代价是将迥然不同的意识形态要素整合进持续抵制总统和政党领袖指示的选举和立法联盟；到20世纪后期，可以连选连任的国会议员在将他们个人的选举命运和所属政党的选举命运分割开来的做法取得了显著成功。会府对立的第二个时代开始出现。(第292—293页)

如果政治联盟从一开始就是支离破碎或不牢固的，或者盟友们不仅对诸如奴隶制这样的单一(也许是重大的)议题有分歧，而且对大量议题都有分歧，(第293页)此时，如果政治领导人试图推进的政治远见有悖于议员个人直接面对的选举压力时，他们就会面临集体行动的难题。由于不存在强制机制来执行投票纪律，联盟领导人没有多少能力去强迫议员承担选举风险。拥有定义和执行宪政承诺的独立却友善的法官能够帮助解决这种集体行动的困境。(第153页)但即便是当政治领导人感觉到有必要选择“法律/司法作为政治的活动场所来使用”[1][德]卢曼:《社会的法律》，郑伊倩译，北京:人民出版社，2009年，第223页。以推进实现自己的宪政优先目标，政治也越来越不可能将自己的理解强加于法律之上，法律也越来越不倾向于去做此种“迎合”。这不仅仅在于法治国家自身的政治合法性是建立在“规则之治”基础上的——宪法一旦被制定成法律，关于政治权力是否遵守宪法就不再由政治系统说了算。合法与非法的认定标准被归属于法律共同体，法律系统逐渐走向自我生产，合法与非法成为法律系统通行的二元符码，政治标准开始逐渐对法律区分丧失地位。对于法律问题，法律共同体有着独享的非建制的话语权与建制的司法权，政治系统在借助法律系统实现权力普遍化与合法化的同时，也必须受法律系统的普遍化的结构制约；[1]伍德志:《欲拒还迎:政治与法律关系的社会系统论分析》，《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第2期。并且当政客们像走马灯似的变换着面孔与立场，并以其反复无常的政治投机性形成公众心目中的“刻板印象”，而一个有终身制保障其政治生命与政治判断之长期一贯性并始终确保“民主程序的救济渠道保持开放和畅通”(第290页)的最高法院“就能够作为一个更为独立的代理人”(第293页)。

当“最高法院授权自己代表贫穷的人民表达这个国度的良心以对抗地方偏见和不公”(第289页)时，司法机关一种持续的作用是“通过宪法保护少数群体的自由，使其免受大众意志的侵害”。就像共和党中的国家保守派在20世纪头几十年中欢迎司法机关监督州和国家，以免它们制定进步主义立法去违反保守派的宪法解释那样，民主党中的国家自由派在20世纪中间几十年里也欢迎司法机关对抗保守的州与国会，因为它们违反了自由派的宪政承诺。而最高法院之于美国宪政体制的“无可替代”也就表现为其“带着对自由派的强烈赞同，重新主张它自己就是自由的权威守护者”。(第291页)“司法审查权的扩大”就是“该项权力最好的证成方式”。(第289页)这是美国的宪政实践中并非单纯由制度上预先加以设计规划的理性建构，而更是建立在政治多元与自由主义之政制框架下，基于理性政治参与者在面对所有的政治可能性都加以开放选择的历史条件下充分互动所达成的政治博弈均衡，是无法由形式思维理性予以简单反驳的历史政治经验所支撑起来的“无可替代”性。

六、司法至上的迷思：人民主权国家的寡头政治悖论

建立在司法审查基础上的司法至上因为其反多数主义的制度特征而经常被认为是美国政治运作中最大的民主悖论。在美国的选举政治中，从联邦党人时代开始，对“司法至上”这一政治议题的公共表态往往被党派们用于集结各自的政治支持。

在1896年，威廉·詹宁斯·布莱恩与其大众党的盟友攫取了对民主党的控制权之后开始表露态度:“我们的宪制政府已经被一群司法寡头所代替”；“按照现在这种成员结构组成的最高法院并非源于人民，因此也没有恰当地代表人民”；“九个大法官的工作”使“合众国的人民……丧失了权力”；是“对民主政府的威胁”。而共和党则将尊重法院作为1896年竞选的一个中心主题。威廉·麦金利在接受共和党总统候选人提名的信件中发誓会击败“对法律和秩序的突如其来的、危险的和革命性质的攻击”。(第276—277页)

西奥多·罗斯福在1911年总统竞选活动的演说中宣称:“我相信纯粹的民主”；“如果法院在所有立法法案上有这种最终决定权，并且如果人民不能对其上诉，那么法院就成了人民的不负责任的主人”。在1912年的一份竞选声明中，罗斯福将“人民统治的权力”称为“进步党计划中的首要元素”，并且其1912年进步党竞选政纲中要求“对法院的权力进行限制，如让人民作为决定社会福利和公共政策这些根本问题的最终权威”。主张社会主义的总统候选人德布斯则要求“废除”司法审查所“篡夺”的权力。(第280页)共和党总统候选人塔夫特奋起反击，认为法院的独立是“政府组成的”根本……最高法院是“自由的保障，它锄强扶弱，守护者少数群体的权利”(第282页)。

1942年大选中，进步党的总统候选人罗伯特·拉弗勒特是司法机关的一个明显的批评者。就在两年前，他还建议国会推翻最高法院的宪法判决，目的是战胜一个“从人民那里攫取了主权”的“司法寡头集团”。代表共和党的卡尔文·柯立芝争辩说，“政治上的大多数是臭名昭著的不负责任者”，而司法审查的本质在于防止政治大多数通过投票否决“最为宝贵的权利”。(第283—284页)

这场超越时空、互有胜负的政治拉锯充分揭示出美国宪政架构对“法国大革命带来的教义和理论”所具备的独特历史反省能力，正是对“主权在民”的大革命教义的深刻反省构成了建国初期联邦党人的基本宪政远见:联邦党人怀疑民主制度并支持司法机关作为新生共和国中人民权力的必要平衡。尽管联邦党人的怀疑本身同时也遭到了杰斐逊派的怀疑，后者不信任司法机构，因为它可能被派系政治腐化或颠覆宪政原则。(第265页)但正是在这种相互怀疑和由宪政体制加以保障的合法政治较量中，最能体现现代民主政治核心价值的政治多元主义在美国的宪政实验中扎下了根，并最终收获了最茁壮的政治自由主义果实。与“主权在民”的大革命教义一体两面的雅各宾主义在美国民主实践中被遏制，“多数人暴政”的潜在危险基本只是一种理论假设。饱受质疑的“司法寡头”们在历史中证明了自己(尽管只是一种经验主义的证明，并且也完全有可能在未来的某一个“政治时刻”被再次挑战)。

2000年总统大选的一个惊人特征是人们愿意让法院解决选举争议，而不是让州或联邦的立法机关来解决。甚至当最高法院介入这个争议对戈尔明显不利时，他的阵营仍然接受司法裁决，他的首席律师在判决作出前对媒体说，“大法官的决定是最终的”。对很多人而言，只是Bush v.Gore案的存在(更不用说乐于接受它了)就表明了司法权的至上地位并展示了最高法院自成立以来的漫长征程(第247—248页)——虽然最初最高法院的一个职位足以令人尊敬，但是早期的首席大法官还是认为担任一名州长的前途是一种更具新引力的政治优差，而大法官在不去巡回听审的时候则被丢到国会大厦的地下室里。(第316页)而在2000年12月，最高法院决定了谁当总统。这是建国者几乎不会想象到的情况。

威廷顿认为，(美国)宪政实践的最终样貌的出现不仅是基于那些论断(它们能够为了自己的利益而作出)之正式和抽象的说服力；而且也基于政治参与者面临的种种激励(政治参与者有权力实现这些激励，并给那些可能从这些实践中获益或是因这些实践而受害的人分配工具和权力)。司法至上，就像强权总统、中央集权国家或是无数其他宪政版图中的特征一样，是在两个多世纪的进程中，通过法官、政治家和公民积累起来的政治行动才被兢兢业业地创立起来的。(第311页)而威廷顿则构想了这样一个观点，即总统在上面描述的过程中扮演了关键角色。可以肯定的是，总统并非唯一的参与者。最高法院本身也是一个重要的参与者，要主张和建立它自己的解释权；而国会和议员则协助创建了一个策略背景，(第312页)总统面临的激励以及他们为回应这些激励而采取的行动也提供了一幅栩栩如生的画面，即党派竞争如何让法院得益。(第310页)

尽管如此，司法至上依赖于政治基础的事实并没有排除对最高法院坚持己见地行使这项权力的规范关注。罗伯特·卡特提醒我们，司法机关的宪法解释有一种“司法病态”(jurispathic)的特征，会压制对我们的根本原则和传统的别样解释。甚至在常态政治的背景下，当对特殊议题存在合理分歧时，看起来恰当的做法是允许广泛参与对原则内容的决策过程，而非将决定权交给一个精英机构，它会试图将自己的命令强加于全体人民，或是反对全体人民的选择；从一个民主视角看，带来司法至上的政治较量可能比司法至上本身更令人苦恼。我们已经看到，政治领导人服从最高法院恰恰是因为他们并不希望承担由自己来决定这些议题的责任。如果最高法院可以被用以采纳政客们害怕自己从事的做法，总统就不必作出在政治上有困难的否决权，而议员也不必投下在政治上有困难的赞成票。司法至上促使代议制和问责制的失真。(第315页)最高法院树立起自己的形象并通过主张自己是代表人民说话，这花了些时间；不过即使这样，也仍然不能肯定的是，可以(一直)预期那些通过要求人民支持并赢得人民支持，因而占据政府职位的民选代表会尊重这样一种主张。(第316页)

威廷顿也承认，如果没有司法至上的诱惑，我们(美国)的民主体制是否会更好，这一点并不清晰。(第315页)从这个意义上来说，司法至上的迷思还将注定在政治哲学层面继续延续下去，这是“经验”无法抵制的思考。

对于习惯于从西方法治的表层经验叙事中直接获取“启示与借鉴”的我们而言，威廷顿的研究所能给予我们的最大启示或许恰恰在于“没有启示”。我们显然不太可能在中国的政治实践中“复刻”那种培育“美式”司法至上的政治土壤，也因此，当我们想当然的试图将那种抽象的、教义式的司法独立或至上“嵌入”中国的政治运作并期待其能解决我们面临的所有问题时，我们或许可以借由威廷顿的研究意识到，司法的独立、至上及权威是一个历史的、经验的产物，我们无法简单地将其预设为解决问题的直接对策。在我们焦虑地将目光投向“西方”并试图借此匆忙界定我们的未来之前，我们必须要首先认真思考一下什么才是真正内在于我们政治之始的历史迷思——为什么貌似或装作“与政治无涉”的“那家”法院却恰恰在政治上是那么的“无可替代”，而我们尤为强调“讲政治”的这些法院却反而在政治上显得不那么重要。

(初审:刘诚)

[1]作者陈洪杰，男，上海财经大学法学院讲师、硕士生导师，厦门大学法学博士，研究领域为法学理论、司法体制，代表作有《人民司法的历史面相——陕甘宁边区司法传统及其意义符号生产之“祛魅”》《从“群众参与”到“公民参与”:司法公共性的未来》《从程序正义到摆平正义:法官的多重角色分析》《论法律续造的方法》《论法律解释学视角内外的确定性命题》等。E－mail:publicjustice＠126. com。