容隐制度的理性思考

赵志宇

摘要：容隐制度在我国封建时代的法律制度中扮演重要角色，但在建国时期被彻底废除，直至近年重归社会主义法律体系，其具合理性和价值性不言而喻。但在我国刑事立法中引入容隐制度既有合理之处，也会产生负面影响，在重新建构这项制度时必须有选择地继承。

关键词：容隐制度；价值重构

一、中国容隐制度的历史演变

从目前保存的古代文献资料来看，亲属容隐思想在中国的产生和萌芽，最早可以追溯至春秋时期，孔子明确提出亲属容隐思想奠定了理论基石。最早将容隐原则应用于法律的是秦代，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”之法汉宣帝地节四年诏，此诏令是容隐制度形成的标志。唐朝，亲属容隐制度又进一步完备和发展，这一制度历经数朝沿用至清末。从清末变法至民国初期，亲属容隐制度仍在法律中得以继承。

二、容隐制度在当代中国的缺失

我国2012年3月《刑事诉讼法》修改第188条，关于强制证人出庭作证但将“配偶、父母、子女”除外这一条款填补了容隐制度程序法方面的空白。但是实体法方面缺失仍存在，具体表现在以下几个方面：

第一，将亲属间的窝藏、包庇行为入罪，即刑法第310条“窝藏、包庇罪”，刑法第349条“包庇毒品犯罪分子罪”。第二，将为隐匿犯罪的亲属而作伪证，帮助毁灭、伪造证据的行为入罪。即刑法第305条“伪证罪”，刑法第307条第2款“帮助毁灭、伪造证据罪”。第三，将为犯罪的亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益的行为入罪。即刑法第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，刑法第349条“转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。

这些规定并没有严格区分犯罪人的亲属与普通人，亲属出于掩盖犯罪人犯罪行为的目的而进行的一系列非法活动，一律予以处罚，与刑法所倡导的人道主义精神背道而驰。

三、容隐制度的现代价值

容隐制度在我国古代一直盛行了两千多年，尤其在隋唐年间达到鼎盛状态，然而新中国成立之后却被视为封建糟粕予以摒弃。这种遵循了几千年的伦理道德或法律制度，它内在的各种价值和法律精神均被忽视，弃之如敝履。在法制相对健全的今天，我们应当客观地分析容隐制度的现代价值。

（1）符合刑法谦抑价值。陈兴良教授认为，谦抑是现代刑法的三大价值目标之一。“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出一少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益一有效地预防和抗制犯罪。”。而容隐制度从萌芽到湮灭，始终贯彻着体恤亲情、关怀人性的宗旨，顺应人类内心深处爱护亲属的原始情感，并赋予其合法性。容隐制度的效益性与刑法谦抑主义的经济性也有着异曲同工之妙，用刑罚手段惩罚容隐行为成本太高，其对家庭关系、社会安定的破坏是远远大于打击罪犯所带来的益处的。

（2）符合期待可能性理论。“所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。”如果某一行为被刑法规定为犯罪，则绝大多数人在特定情况下都不会实施这种行为，转而实施另一种适法行为。此时，若行为人放弃适法行为实施了违法行为，则可以据此认定行为人的主观恶意，行为人应受到刑法的惩罚。容隐制度对“大义灭亲”持否定态度，是期待可能性理论在刑事领域的有力代表。

四、容隐制度引入当代法制

虽然我国古代的容隐制度无论在人伦精神还是立法体系上都有十分完整的规定，但无法照搬古代法律规定。现在的立法不但要考虑到人伦方面的因素，还要符合我国具体的国情。

（1）对相隐之亲属范围予以明确。在实行“亲亲相隐”制度时，从古到今，国内国外对于有权容隐的亲属都规定了一个范围。如：北魏的“五服”；《唐律》中的“大功以上亲”；《法国刑法典》中的“直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶”等。所以我国在规定容隐权的同时，法律要明确规定亲属的范围，即允许在一定范围的亲属中相隐。我国现行法律已经赋予“近亲属”在实体和程序上一定的法律地位，故可以规定“亲亲相隐”权利主体为“近亲属”，这样把可容隐的亲属的范围确定化，不仅使当事人能够预见到自己容隐行为的后果，还能够方便法官正确的实施法律。

（2）对相隐权和亲属间的拒绝作证进行规定。在实行我国《刑法》规定的窝藏、包庇罪的时候要充分考虑到本人和窝藏、包庇人的关系，应该规定有例外条款。除此之外，在《刑法》中还应该规定免除亲属间的作证的制度，用来否定亲属间基于相互信任或特定的亲属关系而知悉的对被告不利的证据。“法律上既然容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时也就不要求亲属在法庭上作证人”。这样的规定有利于保持家庭的稳定和亲属间的坦诚，通过家庭的稳定来促进社会的繁荣和发展。

（3）对“亲亲相隐”的限制性条款予以设定。为了在保障个人权利的同时打击犯罪，维护国家和社会的利益，必须对容隐权加以限制。因此，针对亲属的对于社会危害性特别严重的犯罪行为，不能允许其他亲属容隐。当然，这也应视具体情况区别对待，如容隐人的主观动机是出于亲情考虑还是出于利益方面的趋动，这在适用限制性条款时则可能存在量刑幅度的考量问题。